合作治理背景下PPP模式運作及其對傳統行政法法的挑戰(一)

目錄

一、引言

二、合作治理的興起

（一）合作治理的由來--社會自治、參與治理與合作治理

（二）合作治理含義及特征

（三）合作治理的實現方式

  1、契約式管制

  2、公共服務中的公私合作——以PPP模式為典型代表

三、PPP模式的運作機制

（一）PPP模式運作機制

  1、PPP項目的識別

  2、PPP項目的準備

  3、PPP項目的采購

  4、PPP項目的執行與移交

四、PPP模式對傳統行政法的挑戰

（一）公私合作背景下行政法的挑戰

  1、國家理論的轉變

2、公共行政的變遷

3、行政責任方式的轉變

（二）現行制度規范中存在的問題

  1、“法律保留”立法原則的規制缺失

2、實體性規范和程序性規范尚存缺陷

3、現行行政法律規范層次較低、內容相對簡單

4、缺少一部專門的規制公私合作的法律

（三）公司合作存在一定的界限

1、行政任務完成主體的演變

2、公私合作的界限

（四）公司合作背景下行政法的機遇

五、合作治理背景下傳統行政法的變革與回應

（一）行政法基礎理論的重建--從管理到治理

（二）傳統組織法的重構--從一元到多元

（三）行政程序法的擴展--以平等協商為基礎

（四）行政救濟法的擴散--替代性責任機制

五、結論

參考文獻

一、引言

合作治理日益成為現代社會治理的主流模式，無論是在治理理念還是治理方

式上，其與傳統的政府對社會事務的單方管制或服務都存在重大區別，以調整政

府行政行為為目的的傳統行政法無疑需要對此作出相應的法治回應。如何理解和

剖析這種治理模式的具體運作過程，并在此基礎上提出傳統行政法如何作出回

應，即是本文的研巧目的。本文采用理論研究與實踐案例研究相結合的方法，首

先從合作治理理論著手，初步探討了合作治理公私平等合作、注重行政過程并以

目標為導向的治理模型特征，及合作治理的由來、合作治理與社會自治和參與

治理的關系，并提出了其最典型的兩種表現方式，即契約式管制與公共服務中的

公私合作。進而運用從抽象到具體的研巧方法，對合作治理模式中公私合作提供

公共服務的典型，即PPP模式進行了深入研究。PPP模式不僅僅是一種融資方式，

更是一種現代合作治理方式，PPP模式的具體運作流程充分表現了公私合作行政

過程的特征，PPP模式中的契約、政府定位、風險收益分配機制等關鍵因素，也

體現出這種治理模式中政府多重角色、公私平等合作、利益共享、風險共擔的特

點以及契約精神、法治精神的重要性，由此揭示出合作治理模式與傳統公共行政

尤其是服務行政的巨大差異。在此基礎上，論證了在這種新的公私平等合作的社

會治理方式下，傳統行政法必然存在忽視行政過程的科學合理性等局限，并應對

此作出相應的回應。無論是傳統行政法的基礎理論，還是行政組織法、行政程序

法以及行政責任法等基礎制度，都需要進行變革，或重構，或擴展，或替代。

二、合作治理的興起

（一）合作治理的由來——社會自治、參與治理與合作治理

我們知道，在近代社會的早期，政府在職能模式上表現為一種自由放任型的

特征，人們認為市場自身具有一種自我調節的機制。早期的社會自治正是在這一

理念下產生，也就是說，政府治理一個社會的時候，很多社會事務可直接由社會自治組織來進行管理。但是，近代社會的發展打破了早期自由主義的幻想，市場被壟斷所破壞，社會也因利益集團的出現而變得崎形化，這個時候，政府進行適當的干預就變得必要了。因此，大致從２０世紀３０年代開始，在凱恩斯主義的引領下，出現了政府干預的行為導向，實際上產生了一種干預型的政府職能模式，其在解決當時市場失靈的問題時發揮了重要作用。但是到了２０世紀８０年代，政府干預模式導致政府失靈的問題變得越來越嚴重，而且社會變得越來越復雜，其復雜程度達到了整個工業社會的任何時期都不曾遇到過的地步，而且這種復雜性的增長速度也極快，工業社會的那種在管理模式不變的情況下通過調整政府與社會自治為量的強弱對比關系的做法，已經不可能滿足復雜條件下的社會治理需求同時社會的高度復雜化也使得公共領域與私人領域之間的界限變得模糊。所以就必須探索一種新的治理方式來應對這種變化。既然早期自由主義的化會自治的教訓表明它己經不可能再單獨發揮其作用，而政府亦不能單方應對社會的復雜化程度，并且單純的調整政府與社會自治力量的對比關系，不僅無法解決我們當前所面對的各種各樣的社會問題，反而會激化各種社會矛盾，甚至有可能使政府與社會自治力量陷入經常出現的對立和沖突之中去。那么，政府和社會自治組織或者私人組織之間，就必然需耍建立起一種合作的關系，生成一種合作治理的社會治理模式，它是由多元治理主體通過合作互動的方式而開展的社會治理。這是一種全新的社會治理模式，是以往任何一個時代都未曾出現過的。

參與治理則是在政府干預模式時期的產物，是以追求民主行政為理想的新公共行政運動的結果。在近代以來民主政制的框架下，政府是作為一個集權體系出現的，政府的效率追求決定了行政權必須集中，在政治與行政二分的條件下，政治是民主的，而行政則是集權的。行政權力的強大和過于集中，會構成對民主政制的威脅，因此需要通過一種外部的方式對其進行限制、監督，民主行政理念及參與治理模式就在此背景下產生。參與治理模式下，私人部口、狂會公眾通過咨詢、提案、聽證等不同的方式參與到公共行政過程中，政府公共部則作為＂傾聽者＂，在綜合考量后作出最后的決策。在此模式中，私人部口、社會公眾看似參與了公共決策，但其實他們并不能發揮多大的作用，一是這種方式容易流于形式，二是多數公眾并不熱屯、，都有＂搭便車＂屯、理。實際上，這種治理模式是一種中心（政府）－邊緣（公眾）的結構，并不能真正解決社會復雜化所帶來的社會治理問題。

與參與治理不同，社會自治屬于一種自我治理的模式，其承擔管理職能的機

構是獨立的非政府組織，不依賴政府部口。非政府組織在社會治理中發揮了全新

的功能，政府部口做不到的、考慮不到的，非政府組織往往都能做到，其原由就

在于它是一種根源于社會和社會之中的治理力量。但是面對復雜的社會問題，只

靠社會自治或者只靠政府，都是難解決的，而且社會自治組織尤其是非政府組織，容易受到為其提供經費的贊助商（可能是企業也可能是政府）的控制而失去其獨立性，此時私人組織與政府進行合作，實現優勢互補就顯得極其重要。也就是說，社會自治必然要邁向合作治理。總之，合作治理與參與治理、社會自治構成三種既有邏輯聯系又有所不同的社會治理模式，＂參與治理是在民主行政的理想追求中出現的，社會自治是在非政府組織Ｗ及其他社會自治力量的成長中展現出來的，而合作治理則是社會自治力量成長的必然結果，也是對前兩種治理模式的揚棄。