合作治理背景下PPP模式運作及其對傳統行政法法的挑戰(五)

 

3、行政責任方式的轉變

19 世紀流行的形式法治國概念下，行政法的作用在于使行政行為受到法律框架下的拘束，使得權力分立能夠落實，從而認為政府不應對社會進行干預，放任社會自主發展，亦未對國家任務作出積極性的建構。國家任務僅止于維持國內治安、抵御外國侵略而不干涉社會發展秩序，行政法所關注的焦點是控制行政權力，防止行政權對個人財產或人身自由的侵害，行政主要體現為秩序行政。行政任務僅限于治安、外交、國防等少數領域，行政機關事必躬身履行，對行政任務承擔履行責任。所謂履行責任，即國家親自執行行政任務時，必須自行負擔組織設置、人事、預算的責任，國家雖得借助私人的力量執行任務，然私人僅是擬制為行政機關，或受行政機關指揮監督的行政助手，私人并不承擔履行責任。

但現代社會迅速發展，社會矛盾逐漸暴露出來，國家不得不廣泛干預社會，承擔生存照顧職責。人們為了生存必須仰賴國家生存照顧的服務，國家應當建立大規模的生活照顧的公共機構，公民對這些公共機構將具有高度的依賴性，因此不宜由私法與營利目的為導向的私法機構承擔此項任務。國家致力于形成一種正當的社會秩序，國家因此承擔社會任務，這些任務的宗旨在于維護社會安全和促進社會正義的實現加以擔保，給付國家出現。給付國家背景下，行政任務和社會事務不斷增多和復雜化，行政機構不斷膨脹，帶來政府財政赤字、行政效率低下等管理危機。

在此背景下，Forsthoff 也部分修改了《給付作為行政權主體》的核心思想，認為生存照顧概念應與輔助原則相配合，國家自行承擔生存照顧的任務已經不再是具備主動性的，而是一種補充功能。也就是說，國家自行對生存照顧提供給付是一種備位性質的立場，只有當市場失靈或是市場無法以符合社會期待的方式滿足人類基本生存所需時，國家始有介入的余地。生存照顧的履行并非一定由國家獨占，生存照顧有各式各樣的展現形式，由國家自行提供給付的手段為其中一種，國家不是唯一的服務者。在這樣的背景下，政府把很多行政任務不斷交由私人部門承擔，和私人部門合作共同完成行政任務，公私合作興起。

公私合作完成行政任務，行政任務的屬性維持不變，但行政任務的承擔責任方式發生了變遷。公私合作的實質是行政任務的承擔責任方式的轉變，對行政任務的履行，部分交由私人執行，行政機關的行政任務履行責任轉變為私人的履行責任，行政機關對私人所執行的任務負擔保責任。擔保責任系國家基于對人民的基本權利保護義務，與憲法上的社會國理念相吻合，國家雖將不再親自承擔履行責任，仍應立于擔保者之地位，促進、監督、確保私人合法地履行公共任務，保障私人與第三人的權利，以維護公益及實現公共福祉。國家從任務的“履行責任”解放，轉而承擔所謂的擔保責任，即國家雖不承擔自行執行該當任務的責任，然而國家仍應負起擔保該私人系以符合公益且合法的方式執行該任務，尤其是積極促使其符合一定公益與實現公共任務福祉的責任。

（二）現行制度規范中存在的問題

1、“法律保留”立法原則的規制缺失

政府在特定的領域會對法律做出保留，這種做法在中國的法律體系中并不是“法律保留”的核心原則。但根據我國的相關許可法律如《年立法法》第八條中專門作出對“法律保留”的規定，體現了最基本的法制進步與法治完善。而有關行政部門規定設置許可只是一個臨時的方式，設置此許可的都是些地方政府規章，法律效力不夠，實踐中結合公用事業特許經營在我國目前的情況，新疆、貴州、深圳、北京、湖南、杭州、陜西這些地方都頒布了相關的規章，有些政府對特許經營也做了規定，加強監管的意見的公共設施年月或由當地政府規定。這違背了“行政許可法律”的有關規定，存在著法定最高的特權級別相關法律危機，最后來說，中國在“法律保留”這方面也缺乏初步的規定。

2、實體性規范和程序性規范尚存缺陷

法律對公私合作的相關規定應該包含以下方面，公私合作行為在什么狀況下

應該實施什么特殊行為、對公權力部門與私部門的主體資格規定，公私合作兩方在什么情況下適應去行使某些管理任務，在什么情況下公權力部門可以決定把具體行政任務交由私人行使。中國的現行行政法律實踐缺乏適當的規定，這樣的結果就是公私合作行為需要多走很多彎路才能完成目標。根據相關行政處罰法，在法律的規定下行政機關可以對違反法律的人員或組織進行處罰活動，但是因為實施行政處罰的機構很多，政府對處罰機關沒有一個共同的資格設定，這就會出現很多亂執法、重復執法、貪污、尋租的現象，這對公私合作行為的發展不利，對法制的發展也存在很大的阻礙，懲罰違法執法情況一般被批評為對社會的正常秩序產生影響，制定相應的《行政程序法》對行政執法的引導是很有幫助的，使行政行為能最大限度的合理化，美國最高法院大法官認為，大多數的規定權利法案是一個程序性條款，決不是亳無意義的。事實上，它是由程序決定了基本區分的法治和人治。同樣，對公私合作行為進行法律的約束和規制是需要一個長時期的過程。從現實生活中，公私合作行為受到公權力的指導，但是行為的行使肯定會與私人接觸，就難免會發生侵害公民的基本權利的事物。并且在公私合作行為中，公權力部門必須對合作的私部門的資質進行嚴格審查，在公權力的轉移行使上應該更加謹慎。所以對私部門慎重的選擇，挑選出最優秀的、最符合資質的合作伙伴。

現在社會中存在的法律規范的規定并非沒有缺點，規定的瑕疵會造成公私合作行為在監管過程中存在缺陷，在實踐中，政府部門在很多情況下并沒有完全按照法律規定在實施，另一方面，很多專業規制的法律并沒有經過專業的聽證和評

估，這也造成了法律實施中的瑕庇。所以最好的方法是嚴格按照公眾參與進入聽

證會的程序，行政部門需要認真聽取人民的意見，這樣政府就能做出更加合理的判斷，更能發揮好社會監督的職能，杜絕腐敗等違法現象的產生。

3、現行行政法律規范層次較低、內容相對簡單

在現階段，對公私合作行為的制約只存在于一些法律效力較低的法規文件中。在公私合作行為中，行政法律規范公共權力的行使關系到每位普通民眾的合法權益，有些國家的行政法律制訂缺乏民主參與性，這是一個很嚴重的問題。我們的國家在公私合作這方面專門的法律文件也較少，只有一部規定特許經營的行政法規，既然沒有真正的國家最高立法機關所制訂的法律的支持，這就造成公私合作行為的公信力不足。我國現階段的法規規定的東西比較空洞，沒有一個公私合作行為的具體標準的存在，這就使得公權力部門與私部門缺乏達成目標的動力。2000年5月，建設部頒發了相關文件，希望使更多的私人資本和國外資本被吸引到公私合作行為中來，希望公私合作行為的發展有個好的環境。

現在有很多公私合作行為規章的制訂都是僅供項目。中國公私合作行為的起系階段是在上，其它的公私合作僅有少量的規章加以規定和規制。

4、缺少一部專門的規制公私合作的法律

—部好法律的制定對相關產業的影響是巨大的，特別是“公共”和“私人”雙方的行為，對確保公私合作順利，對減少糾紛具有重要意義，法律規范是對公私合作進行制約的重要手段。公私合作的相應規范只有一些形式上的法規，沒有真正的國家最高立法機關所制訂的法律的支持。只有效力較低的規章所做出的規定，而規章的制定者可以有很多部門，這就造成了不同的行政機關可以頒布不同的對公私合作的規定，這樣的規章威信所造成的權力交叉是不利于公私合作行為的發展的，甚至會經常發生矛盾，甚至沖突。例如，有規章規定：“政府部門在公私合作中沒有任何的擔保責任”，而我國的法律又規定了不允許私人入資基礎設施，但有政府擔保的除外。相關規定效力的重疊和沖突，對我國的經濟建設都有重大影響，市場經濟的快速發展，而規章的制定卻很是滯后，這不利于我國市場經濟的發展，也不利于保障公民的合理權益，更不利于促進公私合作關系的發展。

5、公私合作糾紛的法律救濟機制尚未建立起來

行政救濟的法律有行政復議與行政訴訟等，行政訴訟是一種訴訟程序法，是

資產階級革命取得勝利并建立資產階級國家以后的產物。是主要確定訴訟參加人的法律地位和相互關系的法律規范；行政復議是指公民、法人或其他組織不服行政主體做出的具體行政行為，認為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權益而依法向法定的行政復議機關提出申請的一種行為。不同于行政訴訟可審查具體行政行為，行政復議還可以對一定的抽象行政行為進行審查。公權力部門與私部門的合作包括了實現了行為目的的公私合作，也包括了未達到目的的公私合作，它們之間的合作如果沒有真正的法律制度進行救濟，是不利于保障公私合作合理性的順利進行的。