合作治理背景下PPP模式運(yùn)作及其對(duì)傳統(tǒng)行政法法的挑戰(zhàn)(七)

衷就是要利用私人部門來(lái)解決政府部門低效的問(wèn)題。筆者認(rèn)為不必在行政組織法

中刻意定位私人部門的法律地位，而是可以通過(guò)司法機(jī)制將公法規(guī)范擴(kuò)展到私人

主體，即私人部門可以作為斤政訴訟的被告，與行政機(jī)關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任。一是因

為合作治理模式（不管是契約式管制還是私人組織參與公共服務(wù)）的運(yùn)用有其限

定的范圍１，私人部門難以像行政機(jī)關(guān)一樣持續(xù)作為特定的行政主體，二是合作

治理特有的替代性責(zé)任機(jī)制實(shí)際上就能解決這一問(wèn)題。

（三）行政法的擴(kuò)展——以和平協(xié)商為基礎(chǔ)

德國(guó)行政法上有＂程序合作主義＂的概念，是指＂所有參與行政程序的當(dāng)事人（包括行政主體、相對(duì)人、相關(guān)人等）在程序上是處于一種分工合作、彼此協(xié)助，便能在最短時(shí)間內(nèi)，用最少的人力和物力，作出最正確與最妥當(dāng)?shù)男姓�決定的關(guān)系雖然這一概念主要是用于行政訴訟程序，但同樣可用于合作治理中的程序。無(wú)論是在契約式管制還是在公共服務(wù)過(guò)程中，在遵守傳統(tǒng)行政法的程序理念基礎(chǔ)上，多方協(xié)商進(jìn)而制定契約將成為基礎(chǔ)程序。在契約式管制中，行政機(jī)關(guān)與被管制方之間的協(xié)商程序與傳統(tǒng)的聽證不同，雙方是在平等的基礎(chǔ)上對(duì)話，以達(dá)成最終的管制目標(biāo)，其實(shí)質(zhì)是雙方的交易和妥協(xié)，管制方是為了提高執(zhí)法效率，而被管制方則是為了減少管制方的重復(fù)干預(yù)。由于在這一過(guò)程中被管制方可以與行政機(jī)關(guān)討價(jià)還價(jià)，從而會(huì)引起行政機(jī)關(guān)被＂俘獲＂、公共利益被損害的擔(dān)憂，因此在協(xié)商的過(guò)程中，還需要利害關(guān)系人的平等參與。以環(huán)境管制為例，除了環(huán)境管制機(jī)關(guān)、排污企業(yè)外，還需要環(huán)境保護(hù)組織和企業(yè)周圍的公眾代表參與，通過(guò)不斷的討論、協(xié)商，由他們共同提出最終方案。這種方案可能并不是針對(duì)討論前所確定的問(wèn)題的直接答案，而是經(jīng)討論后發(fā)現(xiàn)的另外一種方案。這正是程序合作主義的內(nèi)涵所在，也是行政程序的變革所在。同時(shí)，所形成的方案應(yīng)該適用傳統(tǒng)行政法中的司法審查程序。但是，在公私合作提供公共服務(wù)的過(guò)程中，行政程序則稍有不同，其關(guān)鍵是行政機(jī)關(guān)與私人部們之間的協(xié)商以及合同的具體化，公眾在契約形成過(guò)程中的參與度沒有在契約式管制中大。但協(xié)商過(guò)程及最后形成的契約應(yīng)該公開披露，公眾有權(quán)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，這是由給付行政的特點(diǎn)所決定的。在契約的協(xié)商過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)首先應(yīng)公共利益為主，確定所公共服務(wù)的目標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)等基本內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上進(jìn)而與私人部們協(xié)商合作的具體方式等其他契約內(nèi)容，最終制定出維護(hù)合作利益的方案。同時(shí)，在契約的執(zhí)行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)有權(quán)力和義務(wù)對(duì)契約的執(zhí)行狀況進(jìn)行監(jiān)督、評(píng)估，建立科學(xué)、具體的評(píng)估機(jī)制，保證公眾等得到高效、優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。另外正如前文所述，可運(yùn)用PPP昨模式公共服務(wù)項(xiàng)目是有其限定范圍的，而且不同類型項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)不同，契約形成程序也會(huì)不盡相同。總之，合作治理的行政程序應(yīng)在遵守傳統(tǒng)程序的基礎(chǔ)上得到擴(kuò)展。

（四）行政救濟(jì)法的擴(kuò)散——替代性責(zé)任制

傳統(tǒng)巧政責(zé)任制度注重事后追究原則，即在行政巧為作出后，行政相對(duì)人通過(guò)行政復(fù)議、訴訟等途徑尋求救濟(jì)，要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。然而在合作治

理背景下，行政機(jī)關(guān)、私人部門甚至公民個(gè)人都是責(zé)任主體，他們都具有平等的

＂主人翁＂地位。在合作的過(guò)程中，各方建立一種相互信任、利益相關(guān)的伙伴關(guān)

系，＂在規(guī)則制定過(guò)程中、在合同的執(zhí)行過(guò)程中、在執(zhí)法的過(guò)程中出現(xiàn)的各種爭(zhēng)

論和糾紛，不存在根本的對(duì)立，只是意見的分歧，這種爭(zhēng)論有可能通過(guò)協(xié)商、調(diào)

解、聽證會(huì)、仲裁、復(fù)議的方式解決＂。因此，合作治理下的救濟(jì)是一種私人部門與行政機(jī)關(guān)結(jié)合、自我規(guī)則與法律規(guī)制結(jié)合、非正式機(jī)制與正式機(jī)制相結(jié)

合的救濟(jì)機(jī)制。

但是，合作治理下的責(zé)任制度最關(guān)鍵的問(wèn)題并不是如何尋求救濟(jì)、追究責(zé)任，它關(guān)注的是一種超越傳統(tǒng)公私角色的責(zé)任。公私共擔(dān)責(zé)任有時(shí)候可能意味著責(zé)任的缺失，責(zé)任性得不到保障正是合作治理會(huì)引起人們擔(dān)憂的重大原因，尤其是公共服務(wù)的提供過(guò)程中，如何確保契約得到執(zhí)行是關(guān)鍵所在，而僅靠行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督是很難保證的，何況這種監(jiān)督有時(shí)會(huì)缺位。那么如何確保責(zé)任性？其實(shí)在合作治理的過(guò)程中，新的安排、網(wǎng)絡(luò)、制度或權(quán)力分配會(huì)取代或補(bǔ)充傳統(tǒng)的監(jiān)督機(jī)制，產(chǎn)生一種新的機(jī)制一一替代性責(zé)任機(jī)制。它是一種非正式的、非傳統(tǒng)與非政府的責(zé)任性機(jī)制，以多重相互重疊的限制措施以確保總體責(zé)任性。例如私人決定者的內(nèi)部程序規(guī)則、對(duì)市場(chǎng)壓力的回應(yīng)、與其他主體之間的協(xié)議或交易、非正式的服從規(guī)范以及第三方監(jiān)督等。替代性責(zé)任機(jī)制概括起來(lái)就是：自我監(jiān)控與披露、社會(huì)監(jiān)督與第三方鑒定。以前文所述美國(guó)環(huán)境管制領(lǐng)域的＂杰出領(lǐng)袖工程＂為例，首先，排污企業(yè)與環(huán)境監(jiān)管部門達(dá)成的協(xié)議，加上企業(yè)內(nèi)部需配備強(qiáng)有力的獨(dú)立專業(yè)人員，為企業(yè)的自我管制、自我監(jiān)控提供了必要的動(dòng)力。其次，依靠第三方認(rèn)證監(jiān)督遵守現(xiàn)有的環(huán)境條例也大大增強(qiáng)了責(zé)任性，認(rèn)證化構(gòu)獨(dú)立于環(huán)保部門和私人企業(yè)，對(duì)企業(yè)的環(huán)保質(zhì)量管理進(jìn)行認(rèn)證。另外，通過(guò)強(qiáng)制披露要求公司監(jiān)控排放的量和質(zhì)，并且將該信息向公眾和公共機(jī)構(gòu)披露，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)保遵守情況的隨時(shí)監(jiān)督，以確保有效的責(zé)任性。總么，在傳統(tǒng)的正式法律程序繼續(xù)有效的前提下，非正式機(jī)制在確保合作治理的責(zé)任性過(guò)程中將發(fā)揮重大作用。

四、結(jié)論

合作治理以公共部門與私人部門的協(xié)同合作解決公共問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，注重雙方的平等合作伙伴關(guān)系及行政過(guò)程的最佳性，以解決問(wèn)題、實(shí)現(xiàn)善治為目標(biāo)導(dǎo)向，與傳統(tǒng)政府單方管制存在巨大差異，與中屯、一邊緣結(jié)構(gòu)的參與治理也根本不同。

在合作治理的過(guò)程中，信任、收益風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、替代性責(zé)任等要素決定了行政過(guò)程

不僅需要合法性基礎(chǔ)，也應(yīng)該以科學(xué)性、最佳性為目標(biāo)。行政機(jī)關(guān)和私人部門的

法律地位也有應(yīng)該得到重新定位。作為一種合作治理方式的PPP模式，正是合作

治理在公巧服務(wù)領(lǐng)域的最佳體現(xiàn)，其不應(yīng)該僅僅是一種融資模式，更重要的是一

種現(xiàn)代國(guó)家治理方式。誠(chéng)然，目前中國(guó)PPP模式的實(shí)踐還偏向于一種融資模式，

真正成為一種現(xiàn)代治理方式還需要一定的時(shí)間去完善，但社會(huì)治理尤其是公共服

務(wù)領(lǐng)域的治理，公私合作己是大勢(shì)所趨。而隨著合作治理逐漸成為現(xiàn)代社會(huì)治理

的主流模式，傳統(tǒng)行政法必將面臨著結(jié)構(gòu)性的變革，從行政法基礎(chǔ)理論到行政組

織法、行政程序法都需要重構(gòu)或擴(kuò)展或替代，但是需要強(qiáng)調(diào)的是，這并不意味著

對(duì)傳統(tǒng)行政法的拋棄。相反，傳統(tǒng)行政法相關(guān)理念和制度仍然是前提和基礎(chǔ)。比

如，完善的司法控權(quán)體制及發(fā)達(dá)的公民社會(huì)，是合作治理很重要的前提，合作治

理正是在歐美這種社會(huì)環(huán)境下才產(chǎn)生的。而在中國(guó)，對(duì)行政權(quán)的司法審查體制尚

未完善，公民社會(huì)尚未建立，傳統(tǒng)意義上的行政法似乎尚未完全建構(gòu)起來(lái)，因而

這種經(jīng)變革后的＂新行政法＂對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)是為時(shí)過(guò)早，但我們可將這些與合作治理結(jié)合起來(lái)共同發(fā)展，尤其是在PPP模式被大力推動(dòng)的當(dāng)下，應(yīng)該充分利用這

一機(jī)會(huì)使之產(chǎn)生最佳效果。這也是最值得中國(guó)行政法學(xué)者們探討的問(wèn)題。另外，

不管如何變革和構(gòu)建，行政法不應(yīng)該再僅僅局限于前狹窄的視野范圍，而應(yīng)該��

與公共行政學(xué)等相關(guān)學(xué)科銜接起來(lái)，以更好地應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)治理的變革。

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