合作治理背景下PPP模式運作及其對傳統行政法法的挑戰(四)

項目的執行和監管應該是同時進行的，私人組織或者項目公司負責項目的建設、運營、維護等，政府除了負責平臺的維護，也負責監管，社會公眾則負責監督。首先，項目實施機構代表政府對私人組織履斤合同義務的情況進行監督，并定期檢測項目的進度和質量，每三年或五年對項目進行一次中期評估，雙方就項

目相關情況進行總結并對出現的問題協商解決方案，以便項目能夠繼續順利推

進。其次，政府其他職能部口，如質監、環保、安監、物價等部口，依據法律規

定的職責和程序，對項目進行相應的監督檢查，出現重大違法犯罪情形的，在作

出相關處理的同時報送政府PPP領導機構，由其接管或者終止項目。另外，政府和私人組織應及時有效公開項目信息，保障社會公眾的知情權和監督權。例如，

可以成立PPP信息綜合披露平臺，對項目的經營狀況、項目合同、中期報告等

信息進行及時披露，使其在＂陽光下運作＂。

除了對項目的執行進行良性監督和監管，政府和私人組織之間更應進一步踐行、促進談判協商、風險共擔等公私平等伙伴關系，證項目能高質量的完成。一方面，項目實施機構代表政府按照合同的約定，及時履行相關支付義務和獎勵措施，并主動承擔協議所分配的責任，切實遵守合同約定，嚴格依法辦事，真正做到誠信政府、法治政府的要求，培育和堅守PPP模式成功的核屯、和靈魂。另一方面，在項目執行過程中，雙方應就合同修改、爭議解決等問題建立溝通協商機制，及時解決項目推進過程中所遇到的問題。例如，雙方可根據社會經濟環

境的變化、市場需求的變更，就合同相關條款的修訂達成一致并提請政府PPP

主管部口批準，執行更適應形勢的新約定。另外，在項目執行過程中，雙方就項

目所發生的爭議應及時啟動協商談判機制，協商談判確實不能解決問題的，應保

留雙方提請訴洽或仲裁的權利。

PPP項目合同期限屆滿后，政府和私人組織應按照合同約定的移交形式、標準及補償方式進行項目移交工作。項目移交工作應注意以下幾點：一，政府方應成立移交工作組，制定項目資產評估和項目性能測試方案，移交工作組嚴格按照相關標準對項目性能進行檢測，并委托適格的資產評估機構對項目總資產進行專業評估，由此確定項目質量及補償金額。二，項目性能測試不過關即項目質量不達標的，雙方應協商最終解決方案，妥善解決問題，在嚴格確保公共利益不受損害的同時，盡量兼顧私人組織的利益。三，項目移交工作完成后，政府應組織相關部口就PPP項目的綜合績效進行綜合評價，公開評價結果，接受社會監督。四，項目移交后，政府和私人組織之間應建立長期溝通機制，就移交后項目的運營維護及時溝通交流。

四、PPP項模式對傳統行政法的挑戰和機遇

（一）公私合作背景下行政法的挑戰

行政法誕生于 19 世紀自由法治國家背景下，是以法治行政為價值觀、以行政活動方式及其行政權力合法性控制作為認識和評價核心的學科體系。行政法體系主要由行政主體、行政行為和行政救濟的三個組成部分架構，其中行政行為居于核心地位。行政法中行政主體比較單一，主要局限于行政機關，行政行為更多的體現為強制性、命令性的單方面行為，行政救濟制度也是針對行政權力的違法行為就如何補救而設計，控制行政活動方式的行政程序在控制行政權力和保障公民合法權益之間呈現對抗性功能。但 20 世紀中后期，公私合作背景下，行政法賴以建立和存在的理論基礎和研究對象發生了重大變化。

1、國家理論的轉變

公私合作背景下，國家理論發生了轉換。現代行政法的產生與發展與國家理論密切相關， “行政法在任何時候都是與當時流行的國家主導理論直接相關的�！苯�代行政法誕生后經歷了自由法治國家理論、社會法治國家理論、合作國家理論的三個不同階段，國家理論發生變遷，行政法理論和內容也相應發生了變遷。

行政法誕生于自由法治國家時期，受自由主義思潮支配，國家奉行自由放任的政策，國家只承擔 “守夜人”的角色。自由法治國家背景下要求保護個人的

自由權利，嚴格限制國家權力，行政法更大程度上是規范和控制行政權，保護私人權利。行政法的傳統核心通過確保機關遵循公平無偏私的決策程序、在立法機關授予的制定法權限內行事、尊重私人的權利等方式來實現法律之治和對自由的保障。這里行政法的功能主要是消極意義上的: 避免行政機關針對私人非法或者恣意地使用強力。

19 世紀末期，國家理論由自由法治國家走向社會法治國家。社會法治國家背景下，政府積極全面干預社會生活的各領域，向社會和人民提供廣泛的服務�！吧鐣�法治國家論”認為，在社會關系日益復雜的形勢下，國家不僅應該保障個人自由，而且還應為個人提供充分的生存條件或福利保障，以促進個人幸福，為此可限制個人自由。社會法治國家理論下，國家在社會生活中充當了越來越重要的角色，給付行政的興起，行政法發生變遷。給付行政推動了行政法的發展，給付行政成為行政法發展的重要內容。給付行政逐漸發展成為和秩序行政一起共同構成了行政法框架的兩大支柱。

給付行政的興起，促使行政權的急劇膨脹，行政事務的不斷增多，出現行政機構增多，國家財政赤字，行政效率低下，政府的公眾信任度下降等諸多弊端。到 20 世紀后期，為克服行政膨脹帶來的諸多弊端，西方各國掀起一股行政改革浪潮，形成了一場持續至今的新公共管理運動，行政機關在實現行政任務時，引入私人的資金、技術和管理經驗等優勢，社會法治國家走向合作國家，即公私合作國家。合作國家背景下，行政任務的履行已不再是單純依靠行政機關，私人部門也開始部分承擔行政任務的履行，和行政機關合作完成行政任務。

合作國家背景下，私人承擔部分公共職能，享有行政主體資格; 行政活動的方式發生了重大變化，行政活動方式由傳統單一的強制、命令與服從走向非強制、溝通與合作，行政機關和行政相對人由對抗走向合作; 合作型國家理論倡導公私合作，其法律形式常常是通過合同合作，那么公私合作實現公共職能，使以前行政法邊緣化的行政合同變成行政法的重要行為形式。合作國家背景下，行政法中的行政主體、行政活動的方式和法律表現形式都發生了變化，而行政法理論是建立在傳統國家理論基礎之上，無法兼容合作國家背景下新的行政活動實踐，行政法面臨挑戰，呈現出變化與革新。

2、公共行政的變遷

公私合作背景下，公共行政發生了重大變遷。自由資本主義時期，奉行自由主義，人們相信， “管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定國家作用、賦予國家一定職能的同時，又主張對國家職能進行嚴格限定，以防止國家權力的過分擴張造成對個人權利的侵害。公共行政基本限制在維持社會發展和維護個人自由所必須的最小范圍內。19 世紀后半葉以后，自由資本主義時期，出現 “市場失靈”的弊端，“管得最少的政府是最好政府”的行政理念受到了現實的嚴峻挑戰。政府開始廣泛干預社會和生活的各方面，公共行政已經不能再局限于秩序的維護領域，公共服務的提供也成了政府的重要職責，公共行政范圍由此急劇拓展�！艾F代國家的行政，無論在原理上還是在實定法制上，以十九世紀自由法治國家的行政為前提，同時又發展充實二十世紀社會福利國家的行政，把這兩重特性很好地結合在一起，或者進行調整，就成了一個重要課題”。

給付行政及福利國家的發展，使得行政任務不再集中于傳統的秩序維護，而更多的任務表現為公共福祉的提供。在給付行政之下，“行政并非僅系國家實踐法律與權力目的之手段，而是應作為國家福利目的之工具，來滿足社會之需求”。 “行政法之任務不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體�！� 給付國家下，行政任務不斷增加，行政機關不堪重負，財政赤字等諸多弊端逐漸顯現。

20 世紀 80 年代以來，當代公共行政改革運動的標志，與其說是市場化或私營化，不如說是公私伙伴關系，即公共部門和私人實體通過共同行使權力，共同承擔責任，聯合投入資源，共同承擔風險，共同分享利益的方式，生產和提供公共產品和服務。公共管理主義成為現代公共行政改革的理論基礎，公共管理主義強調公共行政主體多元化，強調放權于社會，重視社會力量和市場機制，政府是 “掌舵”而非 “劃槳”。政府與國家需要對市場作適當的干預，然而，政府同市場一樣也有著自身固有的缺陷，在運作上也會失靈。因此，出于對效率的關注和對 “失靈”責任分擔的考慮，政府必然要去尋求一種介于等級制國家和輔助國家之間的國家觀念，去尋求功能上的私有化以便營建一種公私合作關系。政府公部門尋求與私人部門合作，公私合作完成行政任務已經成為行政任務完成的一種重要方式，合作行政也逐漸演變成為行政法上一種新型的行政方式。

公共行政經歷了自由法治國家的秩序行政、社會法治國家的給付行政，正向合作國家的合作行政過渡，行政法的研究對象公共行政發生了變遷�！肮�共行政既是行政法學者研究的有效對象，也是他們需要保持回應性的事項。重要的是，行政法應與其行政背景同步。行政法其發展演進與公共行政的變遷有著密切關系，有什么樣的公共行政樣態，就有什么樣的行政法，對公共行政實踐中出現的發展變化，行政法遲早會作出反應。從根本上說，現代行政法是回應型的法律部門�！� 但現實中的行政法基本上保留了傳統行政法的原貌，無法回應社會現實的變遷。以至于有學者提出了 “行政法學者的終結”，認為 “行政法學自己提出問題并自己解決問題的時代已經走到了它的終點……這門學科的基本變量和范圍已經被限定，而行政法學者所提出的問題在這些變量和框架內已經不能得到完美的回答……傳統行政法學者永遠不能告訴我們，什么才是好政策，什么才是理想的政治藍圖”。

可見，公私合作背景下，主導行政法的國家理論發生重大變化，行政法的研究對象公共行政也發生變遷。行政法發展面臨重大挑戰，一方面傳統行政法所建構的單方高權行政行為為中心的行政法無法滿足現今公私合作的行政現實需要，另一方面公私合作在某種程度上模糊化行政法的公法功能，促使行政法公法私法化。