合作治理背景下PPP模式運(yùn)作及其對傳統(tǒng)行政法法的挑戰(zhàn)(二)

（二）合作治理的含義和特征

合作治理目前尚沒有統(tǒng)一認(rèn)可的定義，不同的學(xué)者對此有不同的研究。有的將合作治理定義為一組由多個(gè)部口（包括公共部口、私人部口、非營利組織等）組成的利益相關(guān)者為了解決一個(gè)復(fù)雜的公共問題而協(xié)同合作的過程和制度。有的定義為一系列用于確保合作伙伴關(guān)系和制度有效的協(xié)調(diào)和控制活動。有的則定義為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)公共目的，使人們有建設(shè)性地參與跨公共部口、跨不同層級政府、和跨公共、私人、公民團(tuán)體的，公共政策制定和管理的過程和結(jié)構(gòu)。一般認(rèn)為＂合作治理＂一詞來源于公共行政領(lǐng)域＂治理＂的定義，根據(jù)聯(lián)合國全球治理委員會于１９９５年發(fā)表的《我們的全球伙伴關(guān)系》這一研究報(bào)告中的界定：治理是各種公共的或私人的機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的不同利益得Ｗ調(diào)和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)過程，既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或認(rèn)為符合其利益的非正式制度安排，因此也稱合作治理。根據(jù)該報(bào)告，治理有以下四個(gè)特征：治理不是一套規(guī)則條例，也不是一種活動，而是一個(gè)過程；治理的建立不以支配為基礎(chǔ)，而調(diào)和為基礎(chǔ)；治理同時(shí)涉及公、私部口；治理并不意味著一種正式制度，而確實(shí)有賴于持續(xù)的相互作用。在行政法領(lǐng)域，與合作治理含義類似的概念有合作國家、契約行政、協(xié)商行政等，且一般是在批判行政法的利益代表模式和公民共和主義這兩種旨在控制行政自由裁量權(quán)的理論之基礎(chǔ)上提出的，正如美國行政法學(xué)者朱迪？弗里曼所說，＂合作治理試圖圍繞聯(lián)合解決問題與遠(yuǎn)離控制裁量權(quán)從而重新定位管制事業(yè)，回應(yīng)對規(guī)則制定之質(zhì)量、可行性與正當(dāng)性連篇累贖的批評＂。 雖然合作治理沒有統(tǒng)一認(rèn)可的定義，但究其根本，合作治理的下特征卻是得到統(tǒng)一認(rèn)可的。首先，合作治理是由政府公共部口、企業(yè)等私人部口及其他社會組織為解決社會公共問題而進(jìn)行的合作，公共利益為前提和基礎(chǔ)，異于傳統(tǒng)的由公共部口解決公共問題的治理理念，其中的社會公共問題可能是公共服務(wù)的提供即給付行政，也可能是法律、公共政策的執(zhí)斤。其次，政府公共部口和私人部口么間是平等的合作伙伴關(guān)系，各方共識為導(dǎo)向，通過平等協(xié)商的方法解決公共問題。此時(shí)私人部口及其他組織與公共部口共同擁有對社會公共問題的決策權(quán)，而不僅僅是傳統(tǒng)的參與、咨詢或聽證。但私人部口同時(shí)也會追求自己的利益。第三，這種治理模式需要完善的契約機(jī)制來維持公共部口和私人部口之間的合作關(guān)系，契約精神極其重要。因?yàn)檫@種私人部門以＂主人翁＂的角色參與公共決策的模式打破了傳統(tǒng)的政府理念。為了防止強(qiáng)勢政府侵害私人組織利益或者營利性的私人部門＂俘獲＂公共部門而侵害公共利益，也為了公共部門與私人部門能夠更好的合作，這種契約機(jī)制必不可少。第四，合作治理更高效地解決問題為導(dǎo)向，通過各方的協(xié)商、持續(xù)性合作，利用各方的優(yōu)勢，使得公共利益得到完美的實(shí)現(xiàn)，最終達(dá)到＂善治＂。要到達(dá)這種善治，則需要各種正式和非正式的制度或機(jī)制為支撐。弗里曼教授則將合作治理規(guī)范模型的特征總結(jié)為：以解決問題為導(dǎo)向、多元網(wǎng)絡(luò)化的規(guī)制主體、合作方的平等對話、臨時(shí)性的解決方案、超越治理中的傳統(tǒng)公私角色的責(zé)任及靈活投入的行政機(jī)關(guān)等。

（三）合作治理的實(shí)現(xiàn)方式

1、契約式管制

確切地說，并沒有契約式管制這一概念，它是＂管制＂與＂契約＂兩個(gè)概念的結(jié)合。在我國，管制與規(guī)制視為同一意思，它來源于英文＂Regulation＂，系指管制部口通過對某些特定產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的產(chǎn)品定價(jià)、產(chǎn)業(yè)進(jìn)退、投資決策、危害社會環(huán)境與安全等行為進(jìn)行的監(jiān)督與管理。而契約是交易各方同時(shí)為獲得更大利益而進(jìn)行的基于平等地位的一種自由交易，各方因此建立起一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系具有平等、自由、互惠和理性的內(nèi)在精神。契約式管制即是，為了提高政府履行傳統(tǒng)管制職能的效率，政府管制方與被管制方之間就具體的管制問題進(jìn)行磋商，對問題的最終（或最佳）解決方案達(dá)成一致契約并按照該方案執(zhí)行，從而實(shí)現(xiàn)更好的管制效果。它是一種由傳統(tǒng)的垂直命令式的威權(quán)管制向平等協(xié)商的契約管制的轉(zhuǎn)變。相比而言，傳統(tǒng)行政管制如單方式的行政許可，往往缺乏對被管制方的充分認(rèn)識及對現(xiàn)實(shí)狀況的正確把握，從而導(dǎo)致管制效率不高，并產(chǎn)生較高的訴訟率，管制方與被管制方之間是一種對抗性關(guān)系，司法審查在處理這種關(guān)系中扮演重要角色以至于成為管制過程中的關(guān)鍵，而忽略了管制所需要達(dá)到的現(xiàn)實(shí)效果。而契約式管制正是以解決問題為目標(biāo)導(dǎo)向，注重管制方和被管制方及利害關(guān)系方之間的協(xié)商合作。因此，契約式管制其本質(zhì)即是政府管制部口與被管制方之間就某一具體社會問題進(jìn)行的合作式治理。契約式管制最令人擔(dān)憂的問題是行政機(jī)關(guān)可能被被管制方＂俘獲＂從而損害公共利益，因此確保公眾參與尤其是利害關(guān)系人的參與顯得尤為重要。契約式管制與傳統(tǒng)行政管制的不同，也預(yù)示著傳統(tǒng)行政法需要對此作出相應(yīng)的回應(yīng)。契約式管制最常運(yùn)用的是在環(huán)境管制領(lǐng)域。政府在對環(huán)境問題的管控上，常常存在著運(yùn)作失衡，尤其是在牽涉多個(gè)部口的環(huán)境管理問題上表現(xiàn)比較明顯，往往是管制不足和管制過度同時(shí)存在。政府部口想通過環(huán)境規(guī)制來降低企業(yè)污染排放成本，減少其產(chǎn)量，最終減少污染。但是隨著企業(yè)規(guī)模或者實(shí)力的增強(qiáng)甚至對經(jīng)濟(jì)利潤的追求，企業(yè)往往通過游說或者俘虔規(guī)制者來影響規(guī)制制定與實(shí)施，有時(shí)甚至是逃避政府管制。政府與企業(yè)博弈的結(jié)果使得政府規(guī)制效果平平。企業(yè)與政府之間這種博弈不僅浪費(fèi)了大量的資源，也損害了社會的公共利益，在這種情況下，政府與企業(yè)之間的契約式管制應(yīng)運(yùn)而生，由政府相關(guān)部口設(shè)置環(huán)境目標(biāo)，由企業(yè)和政府協(xié)商完成，這也就是政府與私人之間的環(huán)境管制性契約的產(chǎn)生，這種管制方式對環(huán)境管理有著重要的作用。在美國，有著名的＂杰出領(lǐng)袖工程＂，它是指美國環(huán)保署批準(zhǔn)單一的綜合性許可，以取代企業(yè)傳統(tǒng)上為了控制同一場所多種源頭的排放而要取得的多重許可。申請企業(yè)可以許諾＂更優(yōu)的環(huán)境績效＂來換取容許跨污染物交易、以績效為基礎(chǔ)的許可制度，或者可行不同介質(zhì)之間的交易，比如，通過減少對諸如水這種介質(zhì)的排放以換取增加對另一種介質(zhì)的排放，如空氣。＂試圖獲得這種許可的企業(yè)，必須與聯(lián)邦和州行政機(jī)關(guān)協(xié)商一份‘最終方案協(xié)議＇，同時(shí)該過程還要求獲得利害關(guān)系人的支持。該＂最終方案協(xié)議＂是由環(huán)保署與企業(yè)以及相關(guān)環(huán)保專家、環(huán)保協(xié)會之間就具體問題不斷磋商的結(jié)果，其最終目的是更好更高效的進(jìn)行環(huán)境管制和治理，同時(shí)也能兼顧一些私人利益。在我國，契約式環(huán)境管制近年也得到應(yīng)用，主要是借助經(jīng)濟(jì)誘因，包括提供補(bǔ)貼、征收污染稅或者在總量管制下允許作污染許可的交易。

2、公共服務(wù)中的公私合作——以PPP模式為典型代表

福利國家的興起直接導(dǎo)致給付行政愈來愈多樣化、復(fù)雜化，政府則承擔(dān)愈來愈多的公共服務(wù)供給責(zé)任，在某種程度上，傳統(tǒng)管制型政府已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉��?wù)型政府。而正如前文所述，僅僅由政府單方提供公共服務(wù)，政府將不堪重負(fù)，從而導(dǎo)致效率和質(zhì)量的雙重低下。而公共服務(wù)項(xiàng)目的完全私有化（泛民營化）則會導(dǎo)致市場失靈、公共利益受到侵害，也不符合福利國家原則。因此，公共服務(wù)中的公私合作模式應(yīng)運(yùn)而生。公私合作模式源于民營化（區(qū)別于＂泛民營化＂），民營化�姼母锸加谏鲜兰o(jì)屯十年代英國撒切爾夫人時(shí)期，隨后美國里根政府也大力推行，直至風(fēng)靡全球。民營化最初是公巧選擇理論為基礎(chǔ)，針對政府單方面提供公共服務(wù)的低效而提出的改革措施，其更多的是經(jīng)濟(jì)學(xué)和公共行政學(xué)領(lǐng)域研究的問題，因而其基本工具是成本一效益分析，＂經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于民營化的作品關(guān)注的似乎完全是成本方面的考量，其次則是質(zhì)量，而且在表面上排除了對公法學(xué)者而言最重要的法律和民主理論方面的考量。隨著民營化的不斷發(fā)展和研巧，僅僅采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本一效益分析方法，對改善公共服務(wù)水平的作用越來越顯現(xiàn)出局限性，也產(chǎn)生更多新的問題。對此，公共行政學(xué)者和公法學(xué)者隨后提出了公私合作的理念，有關(guān)民營化的伙伴關(guān)系、平等協(xié)商、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)等合作規(guī)則以及其責(zé)任性、正當(dāng)程序、公平、理性等自由民主規(guī)范逐漸得到關(guān)注，并對傳統(tǒng)的行政法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響。因此，公共服務(wù)中的公私合作并不是政府把某項(xiàng)公共服務(wù)工程完全外包給私人組織而放任不管，相反，公私合作是在政府、私人姐織及公民么間相互合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行。政府與私人承包組織間的契約發(fā)揮著重要作用，而政府始終要扮演好契約簽訂者、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范者、服務(wù)提供的監(jiān)督者等角色。

公私合作模式廣泛運(yùn)用于公共服務(wù)領(lǐng)域，如醫(yī)療、養(yǎng)老、教育、環(huán)境、交通等，而監(jiān)獄的公私合作運(yùn)營在西方也得到突破性運(yùn)用，同時(shí)也引起了巨大爭議。在我國，2003年湖北十遐的公交民營化改革則是當(dāng)時(shí)民營化的典型代表，不幸的

是這次改革在2008年宣告失敗。其原因在于改革者仍局限于成本一效益分析，并未能真正按照公私合作的規(guī)范模型進(jìn)行，＂民營化的本質(zhì)是公私部口的合作治理＂

廣義的公私合作本身即包含多種模式，如傳統(tǒng)的BOT、TOT、BT，以BOT為例，它即是指政府通過與私人企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，授予私人企業(yè)某個(gè)公共項(xiàng)目的特許經(jīng)營權(quán)，由私人企業(yè)對公共項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)、運(yùn)營，特許經(jīng)營期屆滿則把項(xiàng)目轉(zhuǎn)移給政府部口，其本質(zhì)是公共服務(wù)提供過程中的一種融資模式。而狹義的公私合作則應(yīng)該特指PPP模式，它是合作治理在公共服務(wù)領(lǐng)域應(yīng)用的最佳實(shí)踐。

三、PPP模式的運(yùn)作機(jī)制

（一）PPP模式的運(yùn)作機(jī)制

PPP模式項(xiàng)目運(yùn)作流程一般可以分為五大階段，分別是項(xiàng)目識別階段、項(xiàng)目準(zhǔn)備階段、項(xiàng)目采購階段、項(xiàng)目執(zhí)行階段和項(xiàng)目移交階段。每一個(gè)階段都需要政府公共部口和私人組織的協(xié)同合作，建立信息共享機(jī)制，共同分析、避免項(xiàng)目過程中的風(fēng)險(xiǎn)。這種運(yùn)作模式明顯異于傳統(tǒng)行政行為。本節(jié)即結(jié)合前述案例與相關(guān)法律文本，具體分析ＰＰＰ模式的總體行政運(yùn)作過程，揭示合作治理模式在當(dāng)前行政實(shí)踐中的具體體現(xiàn)，為進(jìn)一步剖析合作治理的運(yùn)行機(jī)理及行政法治的回應(yīng)方式作鋪墊。