合作治理背景下PPP模式運(yùn)作及其對傳統(tǒng)行政法法的挑戰(zhàn)(六)

（三）公私合作存在一定的界限

在國家經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展之下，會產(chǎn)生很多公共要求，公權(quán)力部門加快與私人

的合作，完成固定的預(yù)期目標(biāo)。公私合作往往就是公權(quán)力部門把相應(yīng)的公權(quán)力轉(zhuǎn)

移至私人，但公權(quán)力部門不會把關(guān)乎國家的主體命脈的事物轉(zhuǎn)移，如國家的防御

等，屬于國家政府實施的事物，還是得由政府公權(quán)力部門實施。政府對相應(yīng)的公

私合作也會有一定程度的監(jiān)管，不是所有的事物都能實行公私合作，這一點(diǎn)也受

到國家法律規(guī)范的制約。

1、行政任務(wù)完成主體的演變

現(xiàn)在行政法關(guān)注的有兩大主題，一個是國家的權(quán)利；二是實現(xiàn)行政目的，為

了順利完成管理任務(wù)。行政目的決定了發(fā)展的內(nèi)容和方向，行政法律的基礎(chǔ)是需

要行政行為的合法性。行政目的是為了實現(xiàn)管理任務(wù)，其內(nèi)涵不是靜態(tài)的，在不

同的階段改變其形狀和類型，需要用不同的解決措施，政府在不同的時期隨著社

會的發(fā)展也會有不同的管理任務(wù)。

18世紀(jì)，受自由主義和有限政府的概念，國家和社會是二進(jìn)制關(guān)系理論、國家行政任務(wù)主要取決于國家機(jī)器的強(qiáng)大，如司法和警察維持社會秩序。私人想?yún)⑴c公共利益，只能親自執(zhí)行。如社區(qū)的個人在自己的生活經(jīng)營范圍內(nèi)營利，不參與公權(quán)力事物。社會在慢慢發(fā)展，有些國家希望擴(kuò)大自己的政府事物，這樣就需要更多的人力、物力、財力，如果國家自己承擔(dān)的話，這樣一份龐大的支出也許會給政府造成很大的負(fù)擔(dān)，而另一方面，隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，私人，企業(yè)在有條不素的發(fā)展，如果可以把行政權(quán)適當(dāng)?shù)奈�托給私人來行使，這將節(jié)約一份不小的開支，并且私人的管理任務(wù)或許更有效率，授權(quán)私人行使公共權(quán)力已經(jīng)成為趨勢、時代的發(fā)展。1870年以來，西方國家行政改革的進(jìn)行伴隨著提高行政效率、克服財政赤字、實施策略的私有化和放松管制、任務(wù)的變化，國家管理任務(wù)的邊界也需要復(fù)核。公共權(quán)力國家獨(dú)家原則”理論是不適應(yīng)社會發(fā)展，行政任務(wù)可以由私人行使，國家公共權(quán)力可以委托私人鍛煉，公共權(quán)力允許私人行使是屬于正常的現(xiàn)象和趨勢。但如果國家公共權(quán)力如想完全委托私人行使，那么私人的行使界限也應(yīng)該是有限的。

2、公私合作的界限

幾乎所有的國家會在它們自己所理解的范圍框架內(nèi)架構(gòu)制度，然后將特定的

活動結(jié)合它們的權(quán)限，一些學(xué)者稱為“管轄的國家。州議員尤其喜歡把一些較大的企業(yè)通過相應(yīng)的規(guī)則，把它們“行政化”，反之亦然，議員們喜歡將“私人”設(shè)定成國家現(xiàn)有的任務(wù)規(guī)則。這樣，政府得自己決定需要多少企業(yè)私有化，并布置相應(yīng)的工作量。法律的制定者在憲法的效力下制定下位法，最后由不屬于任何行政機(jī)關(guān)的議員們決定，立法機(jī)構(gòu)有權(quán)決定公私合作的邊界通過立法。因為公私合作伙伴關(guān)系有一定的局限性，立法者需要對公私合作伙伴關(guān)系通過行政法律規(guī)范調(diào)節(jié)。根據(jù)國家任務(wù)理論，政府原則上對社會公共事業(yè)具有單獨(dú)管轄權(quán)，但是通過公私合作以后，以前的公權(quán)力有些被轉(zhuǎn)移到私營部門行使，所有從另外一個角度說政府對公共事業(yè)并不具有唯一的單獨(dú)管轄權(quán)。國家在公共事業(yè)社會經(jīng)濟(jì)事物的發(fā)展中肯定有一系列的官方任務(wù)，這是法律賦予國家的特定權(quán)力。議員們在創(chuàng)造管理任務(wù)的同時，也塑造了政府與私人部門的行動空間。這就決定了行政部門在實施管理任務(wù)過程中與私人在形式上的競爭或合作。

（四）公私合作背景下行政法的機(jī)遇

法律制度因社會的變化而變動，法律制度也影響社會變動的方面，彼此密不可分，而且法律制度和社會的變化之間必須緊密配合。行政法作為法律制度亦然，公私合作背景下，建立在自由法治基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)行政法面臨重大挑戰(zhàn)，但也為行政法學(xué)的發(fā)展帶來了重要的契機(jī)。自由法治國家過渡到社會法治國家，尤其 20 世紀(jì)末的政府行政改革風(fēng)潮，合作國家和公私合作理念的誕生，國家理論、公共行政以及行政機(jī)關(guān)與公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系均發(fā)生了重大變化，規(guī)范國家行政機(jī)關(guān)與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系、行政權(quán)的組織及行政行為的行政法也需隨之調(diào)整。

公私合作引發(fā)行政法關(guān)注重心的轉(zhuǎn)向。公私合作背景下，行政法的重心不再僅僅是以國家命令性、強(qiáng)制性和單方面性的方式來達(dá)成行政目的，而是應(yīng)致力于促成公共部門與私人部門的合作與分工，以期在公共部門與私人部門之間構(gòu)筑一種新型的合作伙伴關(guān)系。公私合作進(jìn)程中，行政機(jī)關(guān)通過私法手段完成行政任務(wù)必將對于行政法的規(guī)制模式構(gòu)成影響，公私合作進(jìn)程也會引發(fā)行政法關(guān)注重心的轉(zhuǎn)向。公私合作背景下的行政法需要構(gòu)建的是公共部門與私人部門之間的合作關(guān)系，行政法所擔(dān)負(fù)的任務(wù)不再僅僅是進(jìn)行管理和監(jiān)督，而是同時應(yīng)致力于形成行政機(jī)關(guān)與相對人之間的合作關(guān)系。行政法既要建構(gòu)鼓勵私人主體參與履行行政任務(wù)和提供公共服務(wù)的法制制度，又要確保國家能夠擔(dān)負(fù)起擔(dān)保責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任。因此，公私合作背景下，行政法關(guān)注的重心不應(yīng)再限于管理或控權(quán)，而是同時還要致力于順應(yīng)社會發(fā)展所需的合作行政關(guān)系的構(gòu)建。

公私合作背景下，行政法研究重心的變化，為行政法發(fā)展帶來重大機(jī)遇，行政法面臨新一輪的重大發(fā)展。公私合作的發(fā)展，使傳統(tǒng)以控權(quán)為重心的行政法無法涵蓋與規(guī)范公私合作所帶來的新問題，行政法正悄然的經(jīng)歷著變化，這些變化可能起始于某一具體的制度，但制度變革的累積終將回射到行政法理論體系自身，包括中國在內(nèi)的各國行政法已在有意、無意的發(fā)生著轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向?qū)⑹剐姓�法的視野開始關(guān)注合作行政，合作行政的研究將成為繼秩序行政、給付行政之后的又一行政法的重要研究對象。合作行政帶來行政法從基本理念到行政主體、行政行為、行政救濟(jì)等一系列制度的變遷。合作行政對于建構(gòu)在公、私二元區(qū)分前提的行政法秩序，勢必造成相當(dāng)?shù)臎_擊與影響，必須迅速發(fā)展出一套 “行政合作法”以規(guī)范公私合作所形成的行政法律關(guān)系、行政行為形式及行政法律制度等。

公私合作促進(jìn)了行政法的公法與私法的融合。公私合作背景下，在行政管理手段上單純再依賴傳統(tǒng)行政法上的命令和禁止性等公法手段已無法適應(yīng)新形勢下完成行政任務(wù)的需要。完成行政任務(wù)的行政法手段發(fā)生變遷，在完成行政任務(wù)過程中引入了私法的手段。作為傳統(tǒng)上公法的行政法引入私法手段，行政法的純粹的公法性質(zhì)發(fā)生改變。公私合作使許多行政法

領(lǐng)域的問題難以用純粹的公或私來定性 ，行政法不僅規(guī)范公權(quán)力，也開始規(guī)范私權(quán)力，正如有學(xué)者指出的: “在全球化時代，行政法看上去正在偏離其使公共權(quán)力新擴(kuò)張合法化的作用，轉(zhuǎn)而使公私權(quán)力的新混合以及或者為公共利益目的而運(yùn)用的私權(quán)力合法化�！痹诠�私合作與公私法匯合的意義上，今天的行政法已經(jīng)具有了一種新的內(nèi)涵，行政法可以被理解為 “行政合作法”。

公私合作催生了新型行政行為形式的誕生。傳統(tǒng)行政法下，行政任務(wù)比較少，行政的專業(yè)性和技術(shù)性要求不高，政府部門的職能主要是維持社會秩序，單靠政府部門的力量足以完成行政任務(wù)。行政行為形式主要體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)單方面的強(qiáng)制性、命令性行為。公私合作背景下，政府部門不得不依賴私人部門的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗等優(yōu)勢才能完成日益復(fù)雜的行政任務(wù)，那些傳統(tǒng)的命令式管制的行政手段必然由兼顧公私領(lǐng)域和諧合作的伙伴式協(xié)商來取代，公部門和私部門必須營造伙伴化協(xié)商關(guān)系，以追求彼此的互利與雙贏。 公共行政的內(nèi)涵發(fā)生變遷，公私合作行政成為公共行政的重要內(nèi)容。公私合作背景下，行政契約的興起正是行政法對公共行政的變遷作出了回應(yīng)，無論是否及時，它都體現(xiàn)了行政法的適應(yīng)性。契約型安排在行政法中興起的縮影，是對像命令和控制這樣傳統(tǒng)規(guī)制方法的規(guī)制的一種補(bǔ)充甚至是替代。

公私合作推動了我國行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型。于 20 世紀(jì)八十年代重新起步的我國行政法學(xué)，由于受到德日等大陸法系國家傳統(tǒng)行政法理論與制度的深刻影響，所以基本是照搬了大陸法系行政法學(xué)的理論構(gòu)架，建立自己的行政法理論模型。由于缺乏本土化的創(chuàng)新和發(fā)展，所以整個行政法學(xué)的理論體系仍然殘留著傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的深刻烙印。目前，我國正處于劇烈的社會轉(zhuǎn)型時期，現(xiàn)代行政發(fā)生重大變遷，我國行政法學(xué)研究正處于轉(zhuǎn)折時期。如果沒有深刻反思與范式轉(zhuǎn)換，未來的行政法學(xué)極有可能 “由盛而衰”。公私合作背景下，一種以公私合作治理為中心的 “混合行政”模式日益凸顯，這對我國當(dāng)下行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型具有重要的推動作用。原因在于，建立在公私對立基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)行政法學(xué)往往將公共權(quán)力部門視為公民權(quán)益潛在的最大侵害者，因而將行政法的使命聚焦于對公共權(quán)力的嚴(yán)密防范。然而，在公共部門與私人部門之間進(jìn)行密切合作的背景下，行政法學(xué)的使命就遠(yuǎn)非拘泥于對公共權(quán)力的馴服，它不僅要防范公權(quán)力作惡更要激發(fā)公權(quán)力行善。

公私合作加速了新行政法孕育誕生。我們今天正生活在一個變遷的年代，同時，我們也生活在一個重新建構(gòu)行政法概念的時代。目前，中國行政法理論體系仍然是以秩序行政為核心，給付行政和合作行政還沒有獲得應(yīng)有的重視，行政法的關(guān)注點(diǎn)更多的在于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，顯然滯后于客觀實際的需要，妨礙了我們領(lǐng)會私人參與治理的范圍。公私合作背景下，行政法應(yīng)著眼于現(xiàn)實，將公私互動的治理