論增設教唆罪(五)

（一）教唆罪的構成要件

1.客體

    對于教唆行為是一種必須懲治的犯罪行為都毋庸置疑，對于教唆行為侵犯的到底是何種法益即教唆罪的客體是什么，是需要討論的。筆者認為教唆罪的客體是社會管理秩序。因為教唆行為是將教唆者的反社會性的犯罪思想傳達給受教嗦者，教唆行為起到得是一種媒介作用，隨著教唆行為的實施，對受教嗦者的思想意識的不斷腐蝕，使得受教嗦者的某種反社會性被激發(fā)出來。“社會管理秩序，是指由社會生活所必須遵守的行為準則和國家管理活動所調整的社會模式、結構體系和社會關系的有序性、穩(wěn)定性、連續(xù)性。”[ 張明楷:《刑法學》，法律出版社，2003年第2版，第791頁。]教唆行為本身就是將教唆者的反社會的惡意表達出來，而教唆者的犯意也是為了制造犯罪人，教唆者的主觀惡意和客觀行為所指向的都是一種反社會性，這種反社會性最接近體現(xiàn)的就是社會管理秩序。教唆犯的人身危險性在于其教唆他人犯罪，引起他人犯意，制造犯罪人，教唆行為的危害性在于其制造出的這些潛在的犯罪分子，對社會的安定造成一種巨大的威脅，破壞了社會管理秩序和公序良俗的社會風氣。我國刑法分則第六章規(guī)定了妨害九類妨害社會管理秩序的犯罪，它們依次是：①擾亂公共秩序罪；②妨害司法罪；③妨害國（邊）境管理罪；④妨害文物管理罪；⑤危害公共衛(wèi)生罪；⑥破壞環(huán)境資源保護罪；⑦走私、販賣、運輸、制造毒品罪；⑧組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪；⑨制作、販賣、傳播淫穢物品罪。而教唆行為侵犯的直接法益應當是公共秩序，所以應當將教唆罪放入擾亂公共秩序罪中。

2.客觀方面

    犯罪客觀方面，亦稱犯罪客觀要件，是指刑法規(guī)定的構成犯罪在客觀活動方面所必須具備的條件。犯罪的客觀要件包括兩類，一類是必要要件，它包括危害行為、危害結果、以及危害待業(yè)與危害結果之間的因果關系。另一類是選擇要件，它包括犯罪的時間、地點、方法等。

教唆罪的的危害行為是教唆行為，關于教唆行為的表達方式既可以是口頭的、書面的也可以說明示的或暗示的，也包括收買、勸說、引誘、慫恿、命令、請求等。但是教唆行為只能以作為的方式表達出來，而不能是不作為。不作為是指行為人負有實施某種積極行為的法律業(yè)務，能夠實施而不實施的行為。對于教唆者我們不能苛求其有防止犯罪發(fā)生或防止他人犯意產(chǎn)生的這種義務。所以教唆行為只能以作為的方式存在。同時教唆行為對受教嗦者產(chǎn)生的強度不能使受教嗦者喪失意志自由，即不能使受教嗦者喪失選擇接受教唆與拒絕教唆的自由。如果已經(jīng)達到心理強制的標準，此時構成間接正犯，不構成教唆罪。

教唆罪的危害結果是社會公共秩序，教唆犯是行為犯，教唆行為已經(jīng)實施就完成既遂。教唆行為一達到既遂的標準，不論受教嗦者有無接受教唆，都侵害了社會公共秩序。所以教唆行為已經(jīng)作出，就造成了危害結果。并且教唆行為和對社會公共秩序破壞之間具有刑法上的因果關系。

3.主體

教唆罪的主體是一般主體，即年滿十六周歲、具有辨認和控制自己行為能力的自然人，單位不構成本罪。單位犯罪的集體意志也是由自然人共同決策出的，對于數(shù)人共同決定的教唆犯罪，可以成立教唆罪的共犯。

4.主觀方面

    教唆罪的主觀方面是故意，只能是直接故意而不包括間接故意。間接故意是行為人明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。教唆犯是行為犯，行為一經(jīng)實施就會造成危害結果，對于危害結果的出現(xiàn)是肯定的、必然的。教唆者是無法放任危害結果的出現(xiàn)的。除非是控制自己的教唆行為，行為是自己意志的表達，而教唆者應當是明確自己的意圖的。

（二）教唆罪相關問題處理

首先教唆行為的對象應當是年滿16周歲的具有刑事責任能力的行為人。對于所教唆之罪是刑法第十七條第二款所規(guī)定的八種犯罪行為，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人也可以成為本罪的教唆對象。其次所教唆的對象是可以確定的，教唆者無須明確具體某一個人，但必須是可以確定一個范圍的。比如網(wǎng)絡教唆，教唆者不可能確定具體有哪些人會是其教唆對象，但是其可以確定瀏覽其網(wǎng)頁的網(wǎng)友都會是其教唆對象。

其次只有犯罪行為才能成為教唆內容，如果教唆者教唆的內容是一般的違法行為或是合法行為當然不構成教唆罪。同時不要求教唆者就犯罪的時間、地點、方法等做出明確的教唆，既可以教唆一種犯罪，也可以教唆多種犯罪由受教嗦者選擇。這樣可以有效解決概然性教唆和選擇性教唆這些特殊類型的教唆犯罪。

本文的觀點中認為教唆行為是實行行為，教唆犯是行為犯，是為了解決許多危害嚴重的教唆行為的入罪問題。但是筆者并不認為任何教唆行為都是值得刑法處罰的，對一些罪行輕微的教唆犯罪，在量刑時可以從輕處罰或免除處罰。教唆罪的量刑情節(jié)是根據(jù)教唆者的人身危險性和教唆行為產(chǎn)生的危害性來判斷。人身危險性和教唆行為的危害性誠如日本學者大塚仁所言:“的確，對人格形成的具體的意義和程度進行數(shù)學的精密測量，至少在現(xiàn)時是不可能的。但是，對實施某種犯罪行為的行為人的人格，其迄今為止的人格形成如何，可以根據(jù)該行為人的素質和所處的環(huán)境，是能夠在今日的科學中進行相當程度的正確評價的，即使不完全，在通過努力能夠認知的范圍內把它作為責任判斷的資料來使用，無疑是必要的。”[[日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993年版，第172頁。]所以筆者認為教唆罪的量刑情節(jié)應考慮以下三個方面：（1）教唆內容的危害程度，教唆他人殺人和教唆他人傷害，教唆他人搶劫與教唆他人侵占，這之間的危害程度肯定是不同的；（2）在受教嗦者拒絕了教唆的情況下，教唆者的教唆方法和次數(shù)不同，所產(chǎn)生的社會危害性也不同。教唆他人三次盜竊肯定比教唆他人一次搶劫對受教嗦者的心理干擾大；（3）雖然教唆罪是否既遂和受教嗦者是否接受教唆，是否實施犯罪行為無關。但是教唆者如果可以有效阻止受教嗦者犯意產(chǎn)生或防止犯罪結果的發(fā)生，說明其主觀上有后悔自己的教唆行為，這是有利于阻止犯罪的，在量刑時應當予以考慮。

筆者認為教唆罪的預備形態(tài)不同于其他犯罪的預備，所以教唆罪的預備不構成犯罪，當然也不處罰。教唆罪的中止僅發(fā)生于教唆者自動有效阻止教唆行為的實施，所以對于教唆罪的中止應當是比照教唆罪既遂犯處理，如果沒有造成損害應當免除處罰，如果造成損害應當減輕處罰。教唆罪的中止一般不會對社會公共秩序造成損害所以應當是免除處罰。對于教唆罪未遂可以比照既遂犯減輕處罰。

（三）教唆罪法條的具體設計

筆者認為應取消刑法總則中關于教唆犯的規(guī)定，在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中的第一節(jié)擾亂公共秩序罪下增設新的罪名，教唆罪。先將法條擬如下：

以唆使他人犯罪或自害為目的，故意教唆他人犯罪或自害的成立教唆罪。刑法另有規(guī)定的除外。被教唆者沒有接受教唆的，不能成為抗辯理由與量刑情節(jié)。處三年以下有期徒刑、拘役、管制并剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑。

教唆未成年人犯罪從重處罰。

教唆罪的預備犯不構成犯罪。