論增設教唆罪(三)

我國臺灣地區的學者們對教唆犯性質的定位也有不同的看法。如林山田教授認為：“而成立之犯罪，故共犯必須依存于一個主行為，始足以成罪。若無主行為之存在，則教唆行為或幫助行為無所從屬依附，即無由成立共犯。”[林山田：《刑法通論》（下冊），臺大法學院圖書部，2001 年版，第 54 頁。]

（三）本文觀點

1.各類學說之評析

共犯從屬性說此從客觀主義理論來解釋教唆犯的性質，強調行為主義，符合了刑法的罪行法定主義，但是共犯從屬性說卻存在理論上的矛盾解釋。第一個矛盾點就是間接正犯理論。所有支持共犯從屬性理論的學者們又同時承認間接正犯理論。第二個矛盾點就是在共謀共同正犯場合下，即便是只參與了共謀沒有共同實行犯罪也是構成正犯的就與從屬性說中所認為的只有實行行為者才是正犯的理論相矛盾。

獨立性說能夠很好地彌補了在從屬性說對于社會預防這方面的缺陷，但是過分的擴大了處罰的范圍。共犯獨立性說的理論根基存在諸多的問題，[張明楷:《刑法的基本立場》，中國法制出版社，2002年版，第323頁。]過多的關注行為人本身對社會的“惡性”而‘惡性’本身帶有極端主觀不確定性，如何認定‘惡性’之存在，實在有困難。[陳子平:《論教唆犯、從犯規定之獨立性與從屬性》，蔡墩銘主編:《刑法爭議問題研究》，臺灣五南出版公司，1999年版，第314頁。]區分教唆行為、幫助行為與實行行為，是近代刑法的一個文化性收獲。[[日]小野清一郎：《刑法概論》，法文社，1956 年增訂版，第 149 頁。轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社，2002 年版，第 325 頁。]共犯獨立性說將教唆行為等同于實行行為是將近代刑法進步的地方又回歸到原點。同時刑法的目的和任務在于保護法益，犯罪的本質在于對法益的侵害。[張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000 年第 1 期，第 19－32 頁。]而教唆行為并不能對法益造成現實的危害，不能因為其對法益有損害可能性或原因力就對其刑罰。這也是我國刑法一貫所堅持的客觀主義價值傾向和刑法的謙抑性精神相違背的。

二重性說提出的根基是我國刑法第29條，支持二重性學者們根據對法條的研究得出教唆犯同時具有從屬性和獨立性。可是作為根基的刑法第29條本身是否是符合法理的呢？我國刑法將教唆犯規定在“共同犯罪”一章中，認為教唆犯是共同犯罪的一個特殊種類，而刑法第29條的第一款規定教唆犯屬于共同犯罪，而第二款中卻又規定教唆犯不屬于共同犯罪。在同一法條中的不同兩款將教唆犯這一概念適用在性質不同的犯罪類型上，并且對教唆犯的性質認定相互矛盾。這種立法不僅沒有體現刑法典應當具有的科學性與嚴謹性，而且容易造成理論上認識的混亂。

非獨立共犯人說將教唆犯根據其在共同犯罪中所起的作用不同，分別歸入主犯和從犯，這一理論仍然是將教唆犯放在共同犯罪中討論。這一理論不能從實際上解決我國刑法第29條的邏輯矛盾。對于教唆犯沒有構成共同犯罪時的問題就不能解決。教唆犯性質否定說對教唆犯理論上的難點進行回避，是對法律、對法學理論的不尊重表現。任何一個學習法律的人都應對法律詞匯和法學理論作窮盡地解釋和探討，只有不斷地探討，學術才會進步。

2.本文對教唆犯性質之定位

筆者贊同獨立罪名說，應當脫離共同犯罪的框架獨立設立教唆罪。筆者將從以下三方面來分析設立教唆罪的理由。

首先從教唆罪的構成要件來分析，主觀上教唆者有教唆他人犯罪的意圖，這種意圖也是犯意的一種并且教唆者的犯意不同于受教嗦者的犯意。教唆行為所侵犯的客體是對整個社會安全或者是公益的侵犯，因為教唆行為制造出了一批的犯罪行為人。所以從犯罪構成的角度來說，教唆犯有自己獨立的犯罪構成，所以應當設立教唆罪。

其次從共同犯罪的角度來說，共同犯罪的主觀方面必須要有共同犯罪的故意。各個共同犯罪人不僅要認識到自己在實施某種犯罪而且還認識到有其他共同犯罪人與自己一道在共同實施該種犯罪。教唆犯教唆受教嗦者犯罪，受教嗦者接受了教唆者的教唆，可是受教嗦者是可以認識到教唆者是不會與自己一道共同實施該種犯罪的。教唆者只是為受教嗦者提供了一種犯意。他們之間是沒有犯意的聯絡的。所以，我們應當跳出共同犯罪的框架來討論教唆犯。

最后從社會危害性的角度來說，教唆犯教唆他人盜竊，只教唆了一次，受教嗦者就去實施盜竊行為。此時教唆犯也構成盜竊罪。而有的受教嗦者的意志比較堅定，教唆犯多此教唆他人盜竊，但因受教嗦者拒絕其教唆，教唆犯就不構成盜竊罪。很明顯，后一教唆犯的人身危險性遠遠大于前一教唆犯，而其所受到的刑事處罰卻遠遠小于前者。如果不設立教唆罪，在受教唆者沒有犯被教唆的罪的情況下，如何對教唆犯進行定罪量刑是一個無法解決的問題。此時受教嗦者與教唆犯不能成立共同犯罪的關系，那么對于教唆犯的定罪量刑就不可以參照受教嗦者的定罪量刑。教唆犯構成何罪？如何對其量刑？設立獨立的教唆罪對于這種情況就可以解決，做到罪名上的“疏而不漏”。

綜上所述，筆者認為教唆犯有自己獨立的犯罪構成，教唆行為的社會危險性應當作為其處罰的根據，并且在共同犯罪的理論體系下并不能很好的解釋和規范教唆犯，由于其限制了對一些嚴重危害人身權益及社會安全的教唆行為的處罰，導致延遲了社會防衛，面對科技興起，網絡進入大眾生活化，一些網絡教唆犯罪行為不能受到刑法的處罰。所以應當設立獨立的教唆罪。

二、設立教唆罪的可行性

獨立教唆犯之所以可設立為一種獨立的犯罪，其原因在于它與刑法分則規定的其他個罪在行為特征和構成要件上毫無異致。首先，獨立教唆犯有獨立的實行行為。在教唆犯與實行犯構成共同犯罪的場合，教唆犯從屬于實行犯，只有實行犯的行為才被看作實行行為，而教唆犯的行為不以實行行為看待，但在獨立教唆犯中，教唆犯因無法與被教唆人構成共同犯罪，其行為已成為一個獨立的實行行為。刑法分則可對這種獨立實行行為規定為犯罪。其次，獨立教唆犯有完整的構成要件。犯罪構成一般是以一人犯一罪為標本的。共同犯罪的構成不同于單獨犯罪的構成。為使共犯承擔刑事責任，需要對單獨犯罪的構成加以修正。在這個意義上，可以講共犯的構成是犯罪構成的修正形式。但在獨立教唆犯中，教唆犯的構成要件是完整的，而不是修正的。它象刑法分則規定的其他個罪一樣，具備了基本的構成要件。在主觀方面，教唆犯有引起他人犯罪的目的；在客觀方面，教唆犯實施了一定的教唆行為。因此，刑法上設立教唆罪在構成要件上也是完全齊備的。