論增設教唆罪(四)

（一）教唆犯的處罰依據為設立教唆罪提供理論基礎

教唆犯本身的人身危險性是其處罰依據之一。人身危險性是刑事實證學派提出的一個重要概念，是指行為人對社會可能造成侵害的一種犯罪人格。教唆犯的人身危險性在于其教唆他人犯罪，引起他人犯意，制造犯罪人，從保全社會的立場出發和其教唆行為對最終發生危害社會的結果有原因決定作用，故應對其表現出來的人身危險性予以處罰。猶如德國著名性法學家、刑事實證學派的集大成者李斯特認為，犯罪行為并不決定刑事責任，決定刑事責任的仍然只能是以犯罪行為表現出來的人身危險性。也就是說犯罪行為沒有獨立的意義，只有征表意義。[[德]李斯特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第251頁。]應用在教唆犯上就是，教唆行為本身沒有獨立的意義，教唆行為只是教唆犯人身危險性的征表，決定教唆犯刑事責任的也只能是教唆犯的人身危險性。刑法作為一門規范科學，只關注規范的對象——受教嗦者的犯罪行為，而不關注規范的教唆犯，是遠遠不夠的。同時團藤重光指出：犯罪行為是行為者人格的現實化，而不僅是社會危險的表征而已……吾人亦認為最重要者系犯罪行為及背后之潛在的人格體系，因此不能將行為與任何予以分離，而僅論及行為。[洪福增：《刑事責任之理論》，臺灣刑事法雜志社，1982年版，第40頁。]

另外從我國現行的刑事立法來看，早已將人身危險性作為歸責基礎，如《刑法》第十三條規定所指的情節，顯然只是指定罪情節，認可了人身危險性是刑事責任規則之基礎。《刑法》第二百零一條規定的偷稅罪，“因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰又偷稅的”，第二百六十四條規定的盜竊罪中的多次盜竊成立本罪，《刑法》第二百四十八條規定的虐待被監管人罪。這些體現行為人人身危險性的入罪情節早已被規定在刑法中。對于教唆犯刑事責任之追究也可以將人身危險性作為定罪依據，否定教唆犯的人身危險性是規則依據，以受教嗦者的犯罪行為作為構建刑事責任之惟一基礎，將客觀主義刑法理念過分夸大，既不合乎刑法的人道價值和刑罰的目的，也不合乎刑法的發展潮流。

現有對教唆犯研究的各種學說都承認教唆行為也是一種犯罪行為，其也對法益造成一定的危險。教唆行為所侵害的法益不同于或者是不等于受教嗦者的犯罪行為所侵害的某個具體法益。教唆行為作為實行行為侵害的是社會安全，是對社會防衛的挑釁，教唆行為引起的是社會犯罪率的提高，教唆行為是對社會公共管理秩序的破壞。所謂法益正如李斯特所言“就是由法所保護的利益。所有的法益都是生活利益，是個人或者共同社會的利益。產生這種利益的不是法秩序，而是生活，但是法的保護把這種生活利益提高為法益。”[ [日]大塚仁：《刑法概說》（總論）（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社，2003 年版，第 91頁。]刑法不僅是懲罰犯罪，更應是預防犯罪，維護良好的社會秩序和環境是刑法的責任。教唆行為對社會管理秩序的破壞，其制造犯罪人，引起人類罪惡的一面，扼殺了人性本善的一面，教唆行為的危害性是教唆犯處罰依據之二。

人身危險性作為刑事歸責的基礎之一，同時教唆行為的危害性已經足以達到了刑法處罰的程度。二者的結合構成了教唆犯的處罰依據，并且獨立于受教嗦者者的處罰依據。從歸責基礎來看，增設教唆罪是可行的。

（二）增設教唆罪可彌補立法空白

   我國現行的刑法第二十九條對教唆犯的相關規定，對一些形式特殊的教唆行為和隨著經濟社會發展出現的新型的教唆犯罪沒有反映在立法的相關規定上。由于立法的空白，使得在司法實踐操作中不能有效地打擊各種教唆犯罪。尤其現行的立法將教唆犯按照共同犯罪的理論來解釋的，對一些危害極大地教唆行為卻無法定罪處罰。

在概然性教唆下，教唆者對所教唆的內容并不明確，在選擇性教唆下，受教嗦者對于犯罪行為和對象有自己選擇的余地，在這兩種教唆犯罪類型中，往往因為教唆內容和犯罪行為不具體明確，對教唆者的定罪量刑在實踐中難以操作。在這兩種教唆犯罪類型中，受教嗦者接受了教唆行為，根據我國刑法第二十九條第一款的規定，應當按照教唆犯在共同犯罪中所起的作用處罰。首先，筆者觀點認為教唆者與受教嗦者之間并不構成共同犯罪，這在本文第一章第三節中對教唆犯性質的定位中對此作過分析，其次，即便按照我國現有刑法的相關規定也難以處理，因為在概然性教唆和選擇性教唆下，對教唆者在共同犯罪中所起的作用無從判斷。也有學者提出在這兩種情況下，按照受教嗦者可能實施的最輕之罪或最重之罪來決定教唆者的罪名和量刑，這顯然嚴重違背了我國刑法最基本的罪刑法定原則。

我國現行的刑法有許多的罪名具有多種量刑幅度或者對犯罪情節和數額有特別的要求，比如我國《刑法》第二百七十四條規定：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。在敲詐勒索罪中，如果受教嗦者沒有犯所教唆之罪，按照本文第二章第三節分析的三種情況下，根據我國刑法第二十九條第二款之規定，此時教唆者該如何處理呢？對于教唆者可以比照從輕或減輕處罰的標準是什么呢？此時，教唆者與受教嗦者并不構成共同犯罪，當然不可以比照受教嗦者的行為來定罪量刑。而刑法對教唆者沒有規定獨立的法定刑，司法實踐對于教唆者難以定罪量刑，如果不處罰教唆者，無疑會放縱犯罪。

修改現行的刑法條文，增設教唆罪對于一些如未遂教唆、陷害教唆、網絡教唆這些新形式的教唆行為及上述提到的在司法實踐中難以操作的問題都可以迎刃而解。

（三）設立教唆罪與現行刑法的條文具有協調性

   我國現行刑法對只在總則中對教唆犯做了原則性的規定，而在分則中對教唆犯或教唆行為沒有任何具體的規定。一般來說，總則規定的是原則性問題，在分則中對應做出具體的規定，而教唆犯罪是一種具體的犯罪形態，不應在總則中加以規定，需要在分則中增設教唆罪這一罪名。這也是法條精細化和刑法體系邏輯性與嚴謹性的要求。

我國刑法分則中并非沒有規定教唆型的犯罪，如刑法第三百五十三條規定的教唆他人吸毒罪。引誘是被包含在教唆行為的內涵中的，所以一些引誘型的犯罪屬于教唆型犯罪。如刑法第三百五十九條第二款的引誘幼女賣淫罪，第三百零一條第二款引誘未成年人聚眾淫亂罪。對于這些危害性較大的教唆型犯罪或者是為了保護未成年人的利益，所以刑法分則將他們單獨列舉出來。這也從側面證明了教唆型犯罪的危害性極大，單獨設立教唆罪是可行的。設立教唆罪后對于分則中已有的煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪、煽動軍人逃離部隊罪、妨害作證罪的這些罪名，不要做任何改動。因為這些犯罪都是教唆罪的特殊類型，這些犯罪侵害的都是極其嚴重的法益，和教唆罪的關系就是一般法與特殊法的關系。

在現行的刑法分則中，除了上述幾個極其嚴重的犯罪罪名，沒有其他相關罪名對教唆行為有任何規定。所以在分則中設置教唆罪這一罪名，不會與其他法條所打擊的犯罪行為重合。

三、教唆罪的立法具體設計