論增設教唆罪(二)

（一）國外關于教唆犯性質的定位

大陸法系國家以德日為代表對教唆犯性質的的爭議主要在于“共犯的從屬性”與“共犯的獨立性”。日本刑法學者大塚仁認為：“作為論及教唆犯及共犯的成立條件乃至可罰性的理論前提，存在共犯獨立性說和共犯從屬性說的對立。”[2[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993 年版，第 278 頁。]日本刑法學者前田雅英認為：“共犯的本質論是犯罪論的基本的對立的投影。新派刑法學與舊派刑法學最大的對立點之一，就是關于共犯的本質的獨立性與從屬性之爭。”[3[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版社，1996 年版，第 440 頁。轉引自魏東：《教唆犯研究》，中國人民公安大學出版社，2002 年版，第 74 頁。]而最初在英美刑法中是否將教唆行為規定為獨立的教唆罪也是存在爭議的。[張旭：《英美刑法論要》，清華大學出版社，2006 年版，第 132 頁。]后來英美刑法為了注重實用性和填補共謀犯罪與未遂犯罪的空白，便將教唆犯單獨規定出來，確定了教唆罪。所以本文對于國外學說爭論部分主要介紹“共犯的從屬性”與“共犯的獨立性”。

1.共犯的從屬性學說

共犯的從屬性學說是舊派刑法中的客觀主義共同犯罪理論的代表，其理論的基礎是注重共同犯罪中正犯的實行行為，支持行為主義、客觀主義及犯罪共同說。該學說強調正犯對于共犯的地位，共犯在成立和處罰上都要從屬于正犯。共犯的從屬性學說即認為正犯一旦成立犯罪則共犯即構成犯罪，正犯的行為會受到刑法的處罰，共犯的行為也將受到刑法的處罰。正犯和共犯都在整個共同犯罪的范圍內，正犯對共犯有著決定性的地位。支持這一學說的學者有德國的費爾巴哈、畢克邁耶、邁耶、貝林格、麥茲格、李斯特等。

2.共犯的獨立性學說

共犯的獨立性學說是近代刑法學派中主觀主義理論的代表。獨立性學說認為共犯的行為獨立于正犯的行為，該學說關注的重點不再是正犯的實行行為，而是共犯的教唆行為。例如木村龜二教授認為：“共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必須獨立于正犯行為的有無、正犯的犯罪性來論述。”[[日]木村龜二：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯校，上海翻譯出版公司，1991 年版，第 350 頁。]獨立性學說與從屬性學說所持的立場完全相反。共犯為了實現自己的犯罪意圖，就必須借助一定的外部手段來實現。教唆犯為了實現自己的犯意就需要對被教唆者進行教唆，此教唆行為就是外部手段。只要將自己的犯罪意圖表達出來就是對法益造成了一定的危害，就要處罰這種行為。所以獨立性學說將共犯的教唆行為獨立出來予以處罰，并且認為教唆行為和正犯的行為一樣都是實行行為。

（二）我國關于教唆犯性質的定位

國內關于教唆犯性質的學說理論主要有六種，教唆犯從屬性說、教唆犯獨立性說、教唆犯二重性說、教唆犯性質否定說、非獨立共犯人說、獨立罪名說。其中教唆犯二重性說[伍柳村: 《試論教唆犯的二重性》，載《法學研究》，1982 年第 1 期，第 17 頁。]最早由四川大學的伍柳村教授提出，該說一露面就迅速成為我國刑法理論界關于教唆犯本質屬性的通說。由于教唆犯從屬性說和教唆犯獨立性說與國外理論中的共犯從屬性與共犯獨立性學說理論依據相差不大所以本文在此不再贅述。

1.通說之教唆犯二重性說

根據我國刑法第二十九條第一款與第二款之規定，適用從屬性學說或者獨立性學說中的任何一種都無法圓滿地同時解釋這兩款規定。在國內理論界對此激烈爭論不斷之際，由伍柳村教授根據辯證統一哲學理論提出了教唆犯二重性說。教唆犯二重性說認為教唆犯的性質不僅具有從屬性同時也具有獨立性，這一觀點的提出，有效地解決了從屬性和獨立性的爭論，同時對教唆犯的性質做出了新的定位，被國內大多數學者所贊同。但是二重性學說提出后不久，理論界又對二重性學說中的從屬性與獨立性是否應當有主次之分，分為具體二重性說和抽象二重性說，對從屬性與獨立性如何劃分主次地位又分為兩派觀點，從屬性主導說和獨立性主導說。

以伍柳村、陳興良為代表的刑法學家認為對于二重性說中從屬性與獨立性是無法割裂的，稱之為抽象二重性說，認為辯證統一的二重性說是目前關于教唆犯性質的最科學、最合理的理論。[魏東：《教唆犯研究》，中國人民公安大學出版社，2002 年版，第 99 頁。]從屬性和獨立性相互依存，二者相互建立在對方的基礎之上，是辨證統一的關系。

具體二重性說徹底地將從屬性與獨立性割裂開來，并且將從屬性與獨立性的地位孰輕孰重也具體劃分。馬克昌先生認為獨立性在教唆犯的二重性中是占主導地位的，可以從以下兩個方面來分析以支持上述觀點。刑法第二十九條第一款對教唆犯的處罰根據是教唆犯在共同犯罪中的作用而不是正犯的刑罰。刑法第二十九條第二款中教唆犯與正犯之間并不是共同犯罪的關系，在這種情況下，對教唆犯也進行處罰是其獨立性的體現。強調獨立性的地位可以更加全面地將教唆犯的行為納入到刑法的保護體系之中。另有學者李光燦認為從屬性才應當是二重性中的最重要的方面。[李光燦：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社，1987 年版，第 82 頁。]

2.國內關于教唆犯性質其他學說之聚訟

非獨立共犯人說，張明楷教授根據我國刑法將各共犯人在共同犯罪中依其作用劃分為主犯、從犯、脅從犯，認為應當將教唆犯納入主犯或從犯的范疇，而不應該再重新獨立出一個種類，否則會產生像分類重疊這樣的邏輯錯誤。不能因為教唆犯本身這個名稱就劃分出教唆犯這一種類，否則類似于“首要分子”也將會是共犯人中的一個獨立種類了。[張明楷著:《教唆犯不是共犯人中的獨立種類》，載《法學研究》，1986年第3期，第42頁。]

有部分學者認為應當跳出共同犯罪的框架將教唆犯單獨規定為教唆罪，這是一種徹底地教唆犯獨立犯思想，他們認為教唆犯應當是一種獨立的犯罪行為和罪名，應當徹底割裂教唆犯與實行犯、幫助犯之間的聯系。[盧勤忠：《論教唆罪的設立》，載《現代法學》1996 年第 6 期；齊文遠、劉代華：《論教唆犯應被規定為獨立犯罪》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第 2 卷），法律出版社，1999年版，第 1～34 頁；吳情樹、閆鐵恒：《教唆犯的反思與定位》，載《政法論叢》1999 年第 6 期。]