我國上市公司獨立董事制度有效性研究(三)

2我國獨立董事制度的發展歷程

我國引入獨立董事制度經歷了從無到有，較長時間的探索和循序漸進的過程，這一點可以通過考察相關獨立董事的立法較清晰的看出：

1988年，發型H股的公司按香港聯交所的要求設立了獨立董事。

1997年12月16日中國證券監督管理委員發布的《上市公司章程指引》首次以規范性的文件形式將獨立董事引入中國，《指引》第112條規定，“公司根據是需要，可以設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司內部人員（如公司的經理或公司的雇員）；（3）與公司關聯人或公司的管理層有利益關系的人員。”并特別注明“此條為選擇條款”。當時《指引》雖然對獨立董事的“獨立性”做了排除性規定，但內容較為簡略，而且對獨立董事的職責沒有涉及。

1999年3月29日，國家經濟貿易委員會、中國證券監督管理委員會發布《關于進一步督促境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，明確要求境外上市公司都應逐步健全外部董事和獨立董事的制度，并初步明確了獨立董事在董事會所占的比例和享有的權利。該《意見》第六項規定：“公司應增加外部董事的比重。董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事（獨立于公司股東且不在公司內部任職的董事）。外部董事應有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責。外部董事履行職責時，公司必須提供必要的信息資料。獨立董事簽字后方能生效。2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會。獨立董事可直接向股東大會、中國監證會和其他有關部門報告情況。” 該《意見》雖不具有強制性，但卻對上市公司與國際接軌起到了明確的指導作用。

2000年11月3日，上海證券交易所發布《上市公司治理引到（草案）》，初步明確了獨立董事制度的基本框架。《指引（草案）》提出，將來上市公司“應該至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少占董事總人數的20%。當公司董事長由控制公司的股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總人數的比重應達到30%。獨立董事應提出客觀、公正的意見。但公司決策面臨內部控制和同控股東等之間存在利益沖突時，獨立董事可征求外部獨立顧問的咨詢意見，公司應為此提供條件。”

2001年1月19日，中國證監會發出《關于完善基金管理公司人選制度的通知》，運用強制性手段要求基金管理公司（包括正在籌建中的公司）必須完善治理結構，實行獨立董事制度，其人數不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股東提名的董事人數。

2001年5月31日，證監會頒布了《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的征求意見稿，并在2001年8月16日頒布了定稿。對獨立董事的任職條件、任免程序及方法、職責、報酬等提出了指導意見。并進一步地強制性要求，上市公司必須在2002年6月30日設立兩名獨立董事，并與2003年6月30日設立占董事會人數三分之一的獨立董事。至此，獨立董事制度在我國得到了明確的定位和規范，正式全面地建立的起來。

2002年1月7日，中國證件監督管理委員會、國家經濟貿易委員會聯合發布《上市公司治理準則》，規定了上市公司治理的基本原則、投資者權利保護的實現方式，以及上市公司董事、監事、經理等高級管理人員所應當遵循的基本行為準則和職業道德等。在對董事的選聘、權利、義務、構成、職責和會議詳細規定之后，專門對獨立董事的獨立性、義務、任選，專門委員會及其職責做了規定。《準則》吸收了外國公司治理的一些最新成果，成為了我國獨立董事制度的標志性法規。

3我國上市公司獨立董事制度現狀的統計描述

獨立董事會有效發揮作用的前提條件之一，就是獨立董事會中占多數地位（絕對多數或相對多數），因為獨立董事人數太少或比例太少，影響獨立董事發揮監督功能；同時要注意到，獨立董事和非獨立董事都是構成董事會的重要成員，董事會中的作用和角色雖然有差別，但又是互補的，獨立董事人數太高或比例過高，又會因為其本身的信息不對稱問題和專業知識的限制，影響董事會決策的效果。因此，片面搶到任何一方的作用都會導致董事會的效率降低和工作失誤。

陳宏輝、賈生華（2002）采用公司治理效率這一只表來判斷獨立董事在公司中發揮作用的程度。他們認為，隨著董事會中獨立董事的人數比例增加，董事會的監督作用不斷增強，公正效率則不斷增加；同事以為獨立董事不參與公司的日常經營管理，隨著其人數比例的增加，董事會的信息不對稱問題也將趨于嚴重，則決策的適用性效率會降低，并且因為邊際效率遞減和邊際成本遞增，公司治理效率的變化趨勢會為一個倒U字形。

（三）獨立董事制度的理論分析

1獨立董事的選聘機制

如果說獨立性是獨立董事的核心和靈魂，是獨立董事制度能夠存在的關鍵所在，那么獨立董事的選聘程序是保證獨立董事人格獨立性和與行權獨立性的關鍵環節，因為獨立董事的提名方式及選舉辦法會決定他們代表著誰的利益，以何種立場去做出判斷和行事，事關獨立董事作用的發揮。因為一種較為合理有效的獨立董事選聘程序是確保獨立董事發揮作用的重要前提。

作為公司董事會成員，獨立董事的聘任應當符合公司法有關一般董事資格的規定。如我國《公司法》在147條明確指出，國家公務員、無民事行為能力、限制民事行為能力和被判刑罰的人、公司監事不具有任職資格。根據《上市公司章程指引》第78條規定，被中國證監會確定為市場禁入者，并且禁入尚未解除的人員，亦不得擔任公司的董事。由于獨立董事的特殊性、獨立性，決定了其選聘程序又不能完全同于一般董事的選聘，因為如果按照《公司法》相關規定，一般內部董事的選聘是由各個股東按照各自持股比例份額的大小來選舉產生，持股比例越多的股東越可以在董事會席位中多占幾席。而獨立董事則不能，當初引入獨立董事的目的就是為了制衡控股股東利益，減少內部人控制，保護中小股東利益，完善公司治理結構，如果獨立董事的選聘程序仍舊和一般董事的選聘沒有任何區別的話，那么引入的獨立董事仍將是大股東（或控股股東）的“代言人”，不但不能起到制衡大股東及其派出的董事、高層管理人員，反而還會加深“內部人控制”的局面，是董事會成為一個名副其實的“股東俱樂部”，中小股東的利益更加得不到保護。顯然，這與引入獨立董事的初衷是相背離的。因此，一般董事的選聘程序對于獨立董事是行不通的。我們認為，要使選舉產生的獨立董事能夠真正發揮作用，一個較為合適的獨立董事選聘程序應包括以下幾個方面：

（1）確定公司選聘獨立董事的目的所在，是真正出于公司長遠利益來考慮還是為了滿足部門要求；

（2）通過一定途徑來尋找合適的獨立董事候選人；