論刑法對未成年人的保護及缺陷 (2)(九)

一、保護是基本點和出發點的理念

包括未成年人在內的青少年是人類的未來，而日益嚴重的青少年犯罪問題則被視為與吸毒販毒、環境污染并列的三大公害之一，據此，人們沒有理由不對自己的未來感到憂慮。關愛及關注未成年犯罪人就是關愛我們自己。[趙丙貴：《對少年司法保護應確立的幾個理念》，載《遼寧大學學報》(哲學社會科學版)2005 年]少年的未來關系著國家的命運，維護少年的合法權益，保護少年健康成長，是關系到提高中華民族素質，保證社會主義事業后繼有人的一項具有戰略意義的任務。[林準、張黎群、雷訊主編：《中國少年犯罪與司法》，世界知識出版社 1993年版

]盡管不論是未成年人還是成年人，只要實施了犯罪行為就應當對其予以一定的法律懲處，以體現法律的公正與威嚴。但基于犯罪未成年人自身的特殊性，基于未成年人犯罪性質的特殊性及我們對此認識的深化，基于現代刑罰觀念的轉變，基于我們對人類社會未來的憂患，我們在對犯罪未成年人進行處罰的時候，必須從對其進行保護的立場和角度出發。一方面讓他們認識到，法律作為一種以國家名義頒布的用以對社會秩序進行有效維護的規范，是全社會的共同行為準則，對全體社會成員都具有普遍的約束力，法律面前是人人平等的，無論誰違反了法律，都要受到法律的懲處；另一方面，我們更要讓犯罪未成年人認識到，國家對他們的態度并不是把他們看作社會的叛逆者，而是把他們當作需要保護的對象來看待，對他們施以的一切處罰都是從保護他們的立場出發的，是為了給他們指明更好的前途，讓他們看到更好的希望，幫助他們成為未來社會的建設者。由此，在對待犯罪未成年人的問題上，我們明確樹立保護是基本點和出發點理念至關重要。

二、非刑罰處罰優先的理念

刑罰是一種最嚴厲的法律制裁手段，它不僅可以剝奪犯罪分子的財產、權利、人身自由，甚至能剝奪犯罪分子的生命。以刑罰為犯罪后果甚至唯一后果的傳統刑法，無法承載少年刑法的基本理念，教育與保護在絕大多數情況下不過是一種口號。[姚建龍：《犯罪后的第三種法律后果：保護處分》，載《法學論壇》2006]非刑罰的處罰沒有刑罰那么嚴厲，它是針對情節輕微免于刑事處分以及根據其犯罪的罪行雖可處以刑罰，但因其人身危險性較小，從體恤寬大，立足教育、感化、挽救出發，放棄刑罰干預而采取的寬松的處分方式。[肖建國著：《發展中的少年司法制度》，上海科學院出版社 1997年版

]對未成年人應盡量避免適用刑罰措施，因為適用了刑罰措施，加在他們心理上的痛苦要遠大于加在他們身體上的痛苦，罪犯的烙印一旦加上就很難洗去，這都不利于未成年人今后的健康成長。在教育、懲戒等非刑罰措施可以替代的情況下更應優先選擇非刑罰措施。因而，我強調在對犯罪未成年人給予刑法保護時應明確樹立非刑罰處罰優先的理念。這主要是從以下幾方面考慮的： 

第一，犯罪未成年人自身的特殊性。一方面，行為人的辨認與控制能力本身能說明行為的社會危害性。行為人辨認與控制能力弱，實施的行為的社會危害性就小，反之，辨認與控制能力強，實施的行為的社會危害性就大。如前所述，犯罪未成年人身心發育還不成熟，對外界社會的辨別認識能力和對自己行為的控制能力都很弱，因而他們實施的犯罪行為的主觀惡性就不大，社會危害性也小，對其優先適用非刑罰處罰措施，符合罪責刑相適應的原則，也能體現出國家和社會

對他們的寬恤之情。另一方面，犯罪未成年人本身的可塑性比較強，針對他們各自不同的年齡、心理、經歷、身體狀況等因素采取不同的非刑罰處罰措施，便于對他們進行教育改造，使之有信心也有可能很好的回歸社會。從而避免了適用刑罰而導致的交叉感染、自暴自棄、思想封閉、心理進一步扭曲等諸多不利。再一方面，由于犯罪未成年人仍屬于未成年人，當他們因為誤入歧途而實施了犯罪行為時，社會各界及被害人都能給予其一定的同情、寬容和理解，不愿看到他們受

到刑獄之苦。對他們優先施以非刑罰的處罰措施，既能平衡社會及受害人的心理，又能對犯罪未成年人予以保護，同時還能體現出法律的人道精神和人性化思想，符合人類的正義追求。

第二，我國對犯罪未成年人一貫的刑事政策和原則。《預防未成年人犯罪法》第 44 條規定：“對犯罪的未成年人追究刑事責任，實行教育、感化、挽救方針，堅持教育為主，懲罰為輔的原則。”這一專門針對犯罪未成年人的特殊性而制定的政策方針，經過多年的司法實踐證明確實是正確有效的。對待犯罪未成年人明確樹立非刑罰處罰優先的理念，既能與這一被實踐證明是行之有效的政策保持一致，而且還更能突出對犯罪未成年人特殊保護的精神。 

第三，刑法的謙抑性要求。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。[陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館 2001 年版]這是現代刑法所追求的一個重要的價值目標。刑法謙抑性必然要求進行刑法上的節約，即要以盡量少的刑法成本投入，獲取最大的刑法收益。而事實上，我們適用刑罰，本身就需要很大的成本投入。刑罰作為對犯罪的懲治手段，需要一定的物質支持：刑事體制(包括立法和司法)的運行需要投入大

量的人力和物力，而刑事設施的維持更離不開一定的物質條件。[陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館 2001 年版]這樣，如果我們對犯罪未成年人適用大量的刑罰制裁，盡管能起到一定的積極效果，但其消極作用也是非常明顯的（如前所述），非但不利于對犯罪未成年人的教育、改造和保護，更是浪費大量的司法成本，不符合刑法謙抑性的要求。如果我們優先適用非刑罰處罰措施，只有在不得已的情況下才適用刑罰的話，就可以節約大量的司法成本，既體現了刑法的謙抑性，也能更好的照顧到犯罪未成年人的身心特點，符合對他們的保護理念。 

第四，非刑罰處罰方法的積極功能。從我國對犯罪未成年人多年的司法實踐來看，采用非刑罰處罰有著積極的功能。包括(1)限制功能。即非刑罰的處罰措施能避免對犯罪未成年人適用刑罰時在監獄或其他的監禁場所所受的交叉感染，從而限制了他們進入社會后再犯罪的可能。（2）矯治功能。由于本身犯罪未成年人的可塑性比較強，非刑罰的處罰措施能夠在對他們進行一定強制的基礎上根據他們的個體情況采取不同的方法加以矯治，改掉他們的惡習，糾正他們的心理，重樹他們對人生的信心，培養他們一定的生活技能，幫助他們成為健康的遵紀守法的好公民。（3）威懾功能。非刑罰的處罰方法盡管不像刑罰一樣嚴厲，但它畢竟仍是一種處罰的方法或手段，帶有一定的強制性和嚴厲性，因此對犯罪未成年人還是有一定的威懾作用的。而且也能威懾那些虞犯少年，阻止他們走上違法犯罪的道路。（4）鑒別功能。犯罪未成年人中的很多一部分都是法盲，對他們適用非刑罰功能，讓他們認識到自己行為的社會危害性，從而能夠從中汲取教訓，提高

對自己行為的辨別能力。同時也能提醒社會上的其他未成年人，讓他們明辨自己行為的好壞，避免誤入歧途走向犯罪。（5）補償安撫功能。照顧犯罪未成年人的身心特點，我們盡可能地對他們適用非刑罰處罰，不僅可以讓未成年人自身感到國家并沒有對他們苛刻，社會并沒有對他們放棄，安慰他們無助的心理，同時由于畢竟還是讓犯罪未成年人受到了法律的懲處，因而也能對受害人予以安撫，對社會公眾的氣憤予以平息。再加上非刑罰處罰中的一些物質補償措施，也能使受

害人的心理得到一定的平衡。[參見趙秉志：《未成年人犯罪的刑事責任問題研究（三）》2001年]

第二節    未成年人刑事責任問題的構想

一、完善有關刑事責任年齡問題

年齡和刑事責任能力的關系就在于，達到一定年齡，是自然具備刑事責任能力而可以作為犯罪主體的一個重要的前提條件和外部標志。