論正當防衛構成條件(一)

試論正當防衛構成條件

【摘要] 正當防衛是我國刑法的一項重要制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種權利和 手段，但因實踐情況復雜，防衛性質在判定時往往難以做出明確的界定，所以準確把握正當防衛的構成要

件，分析防衛行為的目的、時限、對象和限度，對于正確地對防衛行為定性，辨析罪與非罪的界線，正確適用 法律意義重大。

[關鍵詞] 正當防衛；防衛過當；必要限度 

我國刑法規定排除社會危害性的行為中，最重要的一種就是正當防衛。現行《刑法》第20條第1款通過立 法解釋，明確地表述了正當防衛的概念，即“為了使國 家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取地制止不法侵害的行 為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事 責任。”這一規定，明確指出了正當防衛的概念和責任問 題。然而，由于法律條文本身具備一定的抽象性和概括 性，不能也不可能針對司法實踐中所有的情形進行具體 的規定。這樣以來，在關于正當防衛問題的理論研究上，便存在著許多見仁見智的觀點，特別是在具體實踐 中。因為操作者對法律條文的理解和對案情的把握不同，往往圍繞正當防衛的構成問題，產生諸多爭議，甚至 出現不客觀的定性。分析《刑法》關于正當防衛概念的 論述，可以看出，任何一個正當防衛行為，必須同時具備四個條件：(1)必須有合法的目的，即為了保衛國家、公 共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權益； (2)必須是針對正在進行的不法侵害行為才能實施正

當防衛；(3)必須是針對不法侵害者本人(包括實施不 法侵害的共同參與人)實施正當防衛；(4)防衛不能明 顯超過必要的限度造成重大損害。上述四方面，內涵深 刻，本文試述一己管見。    

     一.正當防衛行為的目的:

     1.目的正當性是正當防衛成立的首要條件。

     目的正當性是正當防衛成立的首要條件，也是我國刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要依據之一。公民只有在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他合法權利遭受不法侵害時，才可以實施正當防衛，我們在判定一個防衛行為是否構成正當防衛時，首先要界定的就是目的的正當與否。 在司法實踐中，常常發生的諸多疑難案件，其焦點 即在于此。譬如以下幾種情形，雖然所謂的“防衛”行為 貌似正當，也符合正當防衛的某些外部特征，然而正是 由于其行為目的正義性(正當性)的闕如，“防衛”行為不能視為“正當”，而應各負相應的法律責任： 防衛挑撥行為。這是指行為人出于侵害他人的非法目的，以故意挑釁、引誘等方法，促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛而加害于對方的行為。在這種情況 下，所謂的防衛雖然在形式上可能符合正當防衛的客觀情況，但由于對方的“侵害行為”是由于挑撥者的故意誘發而產生的，挑釁者不僅不具備正當防衛的合法防衛意圖，反而具有有預謀的非法侵害的意圖，因而其行為在 實質上是不法侵害行為，應當貸法律責任。相互非法侵害行為。這是指雙方均出于侵害對方的非法侵害意圖而發生的相互侵害行為。最典型的是 互相斗毆，也即俗稱“流氓打群架”。由于“交戰”的雙方均是基于非法意圖，因此任何一方的行為，不管誰先 動手誰后動手，一般地說均不屬正當防衛。但也不能簡 單地一概而論。若在斗毆中一方突然加大侵害程度，欲 置對方于死地或嚴重侵害對方，則對方為防止其生命健 康遭受嚴重侵害而實施的防衛行為，應視為正當；或者雙方斗毆結束后．，一方出于報復，“重燃戰火”，主動侵害 對方，而對方又不愿再繼續進行斗毆，避退不予還手，但 在退無可退的情形下，確為被迫還手的，不應當再當作 斗毆看待，如果其防衛行為并無明顯過當之處，則應視 其情形認定為正當防衛。 “黑吃黑”行為。就是一方為保護其非法利益而對 爭奪者實施的所謂“防衛”行為。這類行為由于其目的 是保護非法利益，明顯缺乏防衛意圖的正當性這一要 件，盡管有時其形式上與正當防衛似乎很吻合，也不能認定為正當防衛。

    2.目的的不正當性。

    采取不正當防盜措施行為。即為防盜而設置的可 以侵害偷盜者安全的裝置的行為，發生較多的是私設電 網或挖掘陷阱等。雖然行為人的意圖是出于保護其合 法權益免受侵害，但是由于行為人所采取的手段不合法，同時，行為人實施這些行為時，不法侵害尚未出現或 還不具備現實的緊迫性，而“防衛裝置”又極易傷及無辜 者，故其“防衛”站不住腳，既不符合正當防衛的目的條 件，又在時間上屬“事先防衛”或“假想防衛”，所以在性 質上是違法的，構成犯罪的還要追究相應的刑事責任。 另外，關于隨身攜帶管制刀具者的正當防衛權問 題，爭執也時有發生。攜帶者的攜帶行為違法，并不可以因此無端地剝奪其防衛權(當然要排除有預謀的身藏 兇器者)，只要行為人受到不法侵害，出于正當的防衛意 圖，即使在防衛中使用刀具等，只要不是明顯超過必要 的限度，其行為也應認定為正當防衛。綜上所述，行為 目的符合保護國家、公共利益、本人或他人人身、財產和 其他權益免受侵害才是正當防衛。

     二．正當防衛的時限： 

     防衛人什么時候才能實施正當防衛?這是正當防衛的時限問題。《刑法》規定，正當防衛必須針對“正在 進行的”不法侵害行為，明確地界定了正當防衛的時間范疇。具體來講，有“前限”與“后限”之分。 一般地說，凡是著手實施不法侵害，使法律上所保護的合法權益處于直接危險的狀態之下，就可以認為不法侵害行為已經開始，這是進行正當防衛在時間上的 “前限”。要強調的是，這種不法侵害行為的開始：必須是客觀上存在的、現實的，而不是臆想的、推測的，不是為實施犯罪而準備工具、制造條件的犯罪預備行為，也不是謀劃犯罪的主觀犯意形成。實踐中常常發生兩種情況。

     1、一個人因認識上的錯誤，把實際上并不存在的侵害行為誤以為存在，并實施所謂的“防衛”，給無辜的他人造成損害，此謂“假想防衛”。例如：防衛人發現 某人身藏匕首，面露兇相，貼近另一人，就以為此人欲行 兇，即對其予以打擊，這一行為就是假想防衛。    

     2、對他 人僅僅的侵害意圖的流露(或許這種流露是真實的)，或 者不法侵害尚未著手實行，還不構成直接面臨的現實的 威脅的行為，預先實行防衛，此謂“事先防衛”。如前例 中，身藏匕首的兇手對另一人以死相威脅，并露出行兇之意，防衛人即對其進行打擊制止，這便是事先防衛。 假想防衛和事先防衛都不符合正當防衛的時間前限，都 是不正當的，應負相應的法律責任。然而有時盡管不法侵害行為尚未完全開始實施，但是對于侵害客體的嚴重 威脅已處于相當緊急迫近的時刻，筆者認為這時應當允 許進行正當防衛。再如前例，防衛人發現犯罪分子身藏 It,首，貼近另一人，已拔出匕首，很真切地意欲行兇，防 衛人即進行防衛。這個防衛的時機是適宜的，