論正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成條件(三)

    2.不能對沒有實(shí)施不法侵害的第三者(尤其包括沒有實(shí)施不法侵害的不法侵害者的家屬、親朋及其他關(guān)系人)造成侵害）。

如果對不法侵害者之外的第三人造成損害，又不具備緊急避險(xiǎn)的條件，那么應(yīng)根據(jù)其有無故意 或過失來確定其是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。實(shí)踐中，產(chǎn)生這樣一個(gè)問題：對予未達(dá)到刑事責(zé)任 年齡的人或者精神病患者的不法侵害行為，是否可以進(jìn) 行防衛(wèi)，這與一般的違法犯罪分子實(shí)施的不法侵害行為有無不同之處?對此，我國刑法雖無明文規(guī)定，但是筆 者認(rèn)為，從我國社會主義法律的本質(zhì)和作用以及刑事法 律的立法意圖出發(fā)來考量，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。由于未 達(dá)到刑事責(zé)任年齡或無刑事責(zé)任能力的人，在智力、體力諸多方面不能與正常的具備完全刑事責(zé)任能力的人 相提并論，對于他們所實(shí)施的不法侵害行為，自應(yīng)與具有完全刑事責(zé)任能力的普通公民所實(shí)施的不法侵害行為有所區(qū)別。如被侵害人不知對方是未達(dá)到刑事責(zé)任 年齡或無刑事責(zé)任能力人，則可以實(shí)施防衛(wèi)；如被侵害人知道，一般不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)盡可能地采取其 他方法進(jìn)行躲避，避免與之正面交鋒；只有在其迫不得 已沒有退路的情況下，才允許其實(shí)施防衛(wèi)。這樣以體現(xiàn)對于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或元刑事責(zé)任能力者的保護(hù)。 而針對一般不法侵害行為人來講，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予 受害公民的一項(xiàng)法律權(quán)利，他既或是能夠躲避，也可以不予躲避，直接進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 

四．正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)限

1.“必要限度”包括：

正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是衡量正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成與否的標(biāo)準(zhǔn)之一，也是判定行為人的行為罪與非罪的關(guān)鍵所 在。正當(dāng)防衛(wèi)是合法的有益于社會的行為，但其合法性受到一定限度的制約，如果超過限度，造成不應(yīng)有的損 害就是防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成一種特殊形式的犯罪。差之毫 厘，失之千里，行為人的行為往往就在這里性質(zhì)突變，差別就在忽微之間。 根據(jù)《刑法》第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑 事責(zé)任。對于什么是“必要限度”，我國《刑法》元明文 規(guī)定，法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)，歸其要有三種：

適應(yīng)說，即防衛(wèi)行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與后 果等方面同侵害行為要基本適應(yīng)，也就是說等于或小于 侵害行為；

必要說，即防衛(wèi)行為為制正侵害行為所必需，在性質(zhì)諸方面可能大于或等于侵害行為；

綜合說，兼顧以上兩種觀點(diǎn)：

     多數(shù)法學(xué)研究者同意第三種觀點(diǎn)，然而它也有不足 之處，那就是理論上雖然可以講得過去，但是在實(shí)踐中 如果要操作起來是困難的。因?yàn)槲覀儾荒馨熏F(xiàn)實(shí)中各種復(fù)雜的情形簡單地劃出一條杠杠來解決。根據(jù)立法 意圖，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)以防衛(wèi)行為足以制止住正在 進(jìn)行的不法侵害行為為必要限度。《刑法》中所謂的“明 顯超過必要限度”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯 著地超出了制止不法侵害的需要。司法實(shí)踐中對此已經(jīng)形成共識的內(nèi)容有：(I)能用較緩和的手段制止的，不 允許用激烈的手段；(2)為避免程度較輕的侵害，不允許 造成較重的損害后果；(3)對于無明顯立即危及人身安 全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，不允許用重傷、殺害的手段來防衛(wèi)。 然而，有了以上這些還不夠，到底正當(dāng)防衛(wèi)的必要 限度如何界定，并未能明確地得出結(jié)論。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的案件復(fù)雜各異，多具特殊性，我們只能從其特 殊性中抽象出共同的一般的原則。筆者認(rèn)為，不妨考慮 以下幾點(diǎn)：(一)考察防衛(wèi)行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)把防衛(wèi)與 侵害雙方的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、緩急、方法和后果等聯(lián)系 起來比較分析，并置于具體的案情中綜合對照，而不應(yīng)隔離開來單獨(dú)考慮某一方面；(二)防衛(wèi)行為與侵害行為必須相適應(yīng)。這種必需的防衛(wèi)行為與不法侵害之間的 關(guān)系，不是你一拳我一腳似的對等式，我們應(yīng)當(dāng)考慮到， 有時(shí)防衛(wèi)行為可能在強(qiáng)度等方面超過不法侵害，只要不 是明顯超過為制止不法侵害所需之程度，均不宜簡單地認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)；(三)同時(shí)還要考慮防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行 為時(shí)所具有的主觀心現(xiàn)狀態(tài)，即防衛(wèi)所產(chǎn)生的損害后果 的發(fā)生是其所追求的還是出乎其意料之外的。如果防衛(wèi)后果出乎防衛(wèi)人意料之外，而這又是因制止不法侵害 行為所致，即使發(fā)生了不法侵害人傷、亡等嚴(yán)重后果，也 不宜認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)；如果防衛(wèi)行為非系制止不法侵害所必需，就應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)；(四)考慮防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處 的客觀狀態(tài)。不法侵害往往是突如其來的，防衛(wèi)人常毫 無思想準(zhǔn)備，精神緊張，情況迫急，沒有思索及選擇、回 旋的余地，很難一下子判明不法侵害的意圖和危險(xiǎn)程度，沒有充分條件選擇適當(dāng)?shù)姆绞剑�也難以預(yù)料其防衛(wèi) 行為將會造成的后果的性質(zhì)和程度，所以如果事后表 明，當(dāng)時(shí)的不法侵害并無防衛(wèi)人所認(rèn)為的那種程度，防 衛(wèi)強(qiáng)度也實(shí)際超過了不法侵害的強(qiáng)度，也不能簡單地認(rèn)定防衛(wèi)人的行為就超過了必要限度；(五)面對不法侵害 行為，防衛(wèi)人可以躲避而未避開，徑直實(shí)行防衛(wèi)的行為， 不宜認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)；(六)防衛(wèi)人帶兇器等或有前科，也 不能作為其防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊罁?jù)，因?yàn)樗麄兺瑯酉碛蟹�律賦予的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。

    2.明顯超過必要限度”。

應(yīng)當(dāng)多加注意的是，“明顯超過必 要限度”和“造成重大損害”，實(shí)質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件 的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。二者不能割裂開來，只有防衛(wèi)行為己造成重大損 害的情形之下，才存在明顯超過必要限度的可能，不存 在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害情況。對于正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的界定，一方面不宜要求得 過于嚴(yán)格，否則將會限制與約束防衛(wèi)人充分行使這一權(quán) 利，不能體現(xiàn)我國刑法的立法意圖，另一方面，又不宜過 于寬松，脫離刑法所要求必須具備的條件，任意擴(kuò)大正 當(dāng)防衛(wèi)的范圍，把構(gòu)成犯罪的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，使 犯罪分子逍遙法外。總之，我們考察必要限度，應(yīng)從防衛(wèi)的目的出發(fā)，以制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益為立足 點(diǎn)，把防衛(wèi)與侵害置于當(dāng)時(shí)特定環(huán)境中考察，做到不偏不倚、不枉不縱。 特殊情形的防衛(wèi)問題《刑法》第二十條第三款規(guī) 定：“對正在進(jìn)行行兇殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不 法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”該 法條的性質(zhì)在刑法理論界頗有爭議，有學(xué)者稱，此款規(guī) 定是我國刑法規(guī)定“無限防衛(wèi)權(quán)?’，或“特別防衛(wèi)權(quán)”，或 “無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”等。實(shí)際上，這一款規(guī)定是為了解決司 法實(shí)踐中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)必要限度在．理解和操作上的隨意性而作出的特殊規(guī)定。學(xué)者們提出所謂的“無限防衛(wèi) 權(quán)”、“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”、“特殊防衛(wèi)權(quán)”等認(rèn)識是不切貼 的。筆者認(rèn)為《刑法》第二十條第三款的規(guī)定實(shí)際上是 正當(dāng)防衛(wèi)制度在嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪領(lǐng)域的 具體化規(guī)定。這種防衛(wèi)行為除應(yīng)符合正當(dāng)防衛(wèi)的所有 構(gòu)成要件外，還應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：防衛(wèi)的對象必須是 正在實(shí)施暴力犯罪的不法侵害人；防衛(wèi)的范圍是正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身 安全的暴力犯罪，一旦不法侵害人停止侵害或者客觀上 不能繼續(xù)實(shí)施暴力犯罪則防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)，否則因 此造成嚴(yán)重的損害后果的，則屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；防衛(wèi)人必須在主觀上出于制止正在進(jìn)行暴力犯 罪以維護(hù)刑法所保護(hù)的人身權(quán)益。防衛(wèi)行為人在防衛(wèi) 方式和防衛(wèi)強(qiáng)度上都必須遵循以上條件或原則，否則可 能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。所以說，這種特殊情形下的防衛(wèi)也不 是無條件的、無限的、無過當(dāng)?shù)模�而是有條件的，有限的， 存在過當(dāng)可能的。法律的作用就是理曲斷直，分清是非。

正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成條件的正確界定，關(guān)鍵在于能否根據(jù)法律的規(guī)定，實(shí) 事求是地做出合法合理的判定。對于正當(dāng)防衛(wèi)的界定， 有利于鼓勵(lì)廣大人民群眾同違法犯罪行為做斗爭，及時(shí)消除制止不法侵害，有效地懲治犯罪分子，保衛(wèi)社會穩(wěn) 定。在當(dāng)前治安形勢日趨復(fù)雜的情況下，我們應(yīng)當(dāng)喚起 公民踴躍行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的意識，積極鼓勵(lì)、支持公 民同違法犯罪行為做斗爭，這就更要求正確界定正當(dāng)防 衛(wèi)的構(gòu)成條件，努力為公民防衛(wèi)權(quán)利的行使，創(chuàng)造一個(gè)較為寬松的環(huán)境。

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