關于酒駕入罪爭議的法律思考2(三)

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交通肇事罪在客觀方面表現為，行為人違反交通運輸管理法規，因而發生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。
危險駕駛罪的客觀方面只包括其中兩種行為。一種是在道路上駕駛機動車追逐競駛的行為，而且這種行為必須“情節惡劣”才能構成危險駕駛罪；另一種行為是在道路上醉酒駕駛機動車的行為。
（二）危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪辨析
由于危險駕駛罪的基本犯是抽象的危險犯，第一百一十四條規定的以危險方法危害公共安全罪是具體的危險犯，第一百一十五條第一款規定的以危險方法危害公共安全罪是第一百一十四條基礎上的結果加重犯，并且危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪都是故意犯罪。所以，就具體的危險犯和抽象的危險犯的區分標準而言，可以認為二者只是危險程度的不同，即抽象的危險犯是具體的危險犯的前一階段，即侵害意味著發生實害，具體的危險意味著侵害的可能性，抽象的危險意味著具體的危險的可能性。那么，危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪之間的關系便是層層遞進的關系，具體而言:
   首先，如果危險駕駛行為只有侵害法益的抽象的危險，那么只構成危險駕駛罪，不構成以危險方法危害公共安全罪。
   其次，如果危險駕駛行為具有侵害法益的具體的危險，那么構成第一百三十三條之一的危險駕駛罪和第一百一十四條的以危險方法危害公共安全罪的法條競合犯，由于后者法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，所以應以第一百一十四條的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
   再次，如果危險駕駛行為造成實際損害，駕駛人對侵害法益的具體的危險具有故意，但對致人傷亡等實害結果僅具有過失，那么構成危險駕駛罪和第一百一十五條第一款的以危險方法危害公共安全罪的法條競合犯，由于第一百一十五條第一款的法定刑較高，所以應以第一百一十五條第一款的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
    最后，如果危險駕駛行為造成實際損害，駕駛人對侵害法益的實害結果具有故意，那么構成危險駕駛罪和第一百一十五條第一款的以危險方法危害公共安全罪的法條競合犯，由于第一百一十五條第一款的法定刑較高，所以應以第一百一十五條第一款的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
四、增設“危險駕駛罪”的弊端和思考
筆者認為，將危險駕駛行為單獨定罪問題還存在巨大疑問。作為一個法律人，思考法律不能從一個普通民眾的角度出發，一味地用法律去順應民意，更應該時刻保持一顆正義的心，從理性的角度去分析問題。
（一）增設“危險駕駛罪”有違刑法謙役性、正當性及人權保障機能
有新聞報道過一些學者對增設“危險駕駛罪”的看法：刑法規定了交通肇事罪，必須是行為人產生嚴重過失才給予刑事處罰。它是過失犯罪。這次刑法修改增加規定，是只要有醉酒駕車、飆車的危險駕駛行為，即使沒有造成嚴重后果，也將用刑法進行處罰。“因為醉駕、飆車是高度危險行為，不能等發生了嚴重后果再治罪。”
如果真如上所述，那么，危險駕駛的入罪，將極大的傷害刑法的謙抑性、正當性及刑法對人權的保障機能。
謙抑性是刑法不同于其他法律的特質。刑法的謙抑性具有三個含義：“第一是刑法的補充性。即使是有關市民安全的事項，也只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規則不充分時，才能發動刑法。……第二是刑法的不完整性。如果像上面那樣認為刑法具有補充的性質，那么，發動刑法的情況自然是不完整的。……第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發揮效果，刑法也沒有必要無遺漏的處罰。在現代社會，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，個人在某種程度上必須相互忍耐他人的侵犯，如果對所有的侵犯行為都禁止，反而容易阻礙個人的自由活動。”概言之，只有當其他手段不能充分抑制某種法益侵害行為時，才能適用刑法。[參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年12月第1版，第52頁。]
眾所周知，機動車駕駛在未造成嚴重社會法益侵害后果以致構成犯罪需要刑法加以處罰之前，幾乎都是由行政法規所調整的，這符合行政處罰與刑罰的銜接，也符合人們社會生活的常態，醉酒駕車、吸毒后駕車等行為，理應也已然歸入行政法規的處罰范圍之中，那么，在有行政法規對此種行為進行處罰的前提條件下，將未造成嚴重后果的此種行為用刑法進行處罰，這將極大的傷害刑法的謙抑性，也并不符合法律的正當性。雖然現在有學者及公眾認為，行政法規對醉酒駕車等行為的處罰較低，不能起到很好的社會威懾效果，但筆者認為，行政法規在規制類似行為之時，還有很大的發揮空間：對于一個人的處罰，是否能起到良好的警示效果，不應只看處罰的嚴重程度，更應該看處罰的手段及程度是否與行為人的心理承受程度相符——如果一個人受到了比他行為嚴重很多的處罰，那他會從心理上認為自己受到了冤枉而變得大義凌然地反抗，而處罰如果低于或者剛好等于他所犯的錯誤，他的良心就會受到極大的譴責，以致以此行為為恥，進而告誡自己以后不能再犯類似錯誤。刑法處罰即使只是管制或者拘役，都是嚴厲于行政處罰的，并且可能影響到行為人今后的人生，在行為人沒有造成嚴重社會后果的時候，對其處以刑法處罰，會使其感到受到了過于嚴厲的處罰，從而憎恨社會，而行政處罰，則恰好能讓一個正常的人感到良心的譴責，并反省自己的行為。在旁人看來，行政處罰也不能視為一個可以忽略不計的處罰，加上媒體輿論的壓力，足以讓人們心理警戒，達到法律的威懾效果。
（二）與國外刑法之比較
日本刑法中也有“危險駕駛致死傷罪”的規定。“危險駕駛致死傷罪，是由故意的危險行為（基本行為）造成死傷結果而成立的犯罪，因而具有結果加重犯的構造。但是，其基本行為并不是刑法典規定的犯罪，而是道路交通法規。此外，作為基本行為的危險駕駛行為，雖然相當于暴行，但并不等于暴行。只有當危險行為的危險實現了死傷結果時，才能成立危險駕駛致死傷罪；如果死傷結果的發生與駕駛行為的危險性沒有關系，則不成立本罪。”[參見張明楷：《外國刑法剛要》，清華大學出版社，2002年2月第2版，第459頁。

參考文獻
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[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京法學出版社、高等教育出版社2007年第3版
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[4]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，2002年2月第2版。
[5]張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年12月第1版。
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[14]劉憲權：《處理高危駕車肇事案件亟需界定的界限》，劉憲權主編：《刑法學研究——交通肇事研究專號》，上海人民出版社2009年12月第1版。
[15]梅傳強、胡江：《危險駕駛行為入罪的合理性分析》，劉憲權主編：《刑法學研究——交通肇事研究專號》，上海人民出版社2009年12月第1版。
[16]賈楠：《酒后駕車行為不應該獨立成罪》，劉憲權主編：《刑法學研究——交通肇事研究專號》，上海人民出版社2009年12月第1版。
]由此可以看出：
第一，日本刑法所規定的危險駕駛致死傷罪首先是以故意為主觀前提，且必須有致人死傷的危害結果，這類似于我國刑法中“交通肇事罪”與“以危險方法危害公共安全罪”的中間刑，客觀上要求造成死傷的結果，主觀上要求行為人持故意態度，而處罰的刑罰高于我國交通肇事罪又低于以危險方法危害公共安全罪，國內大部分學者提倡增設“危險駕駛罪”正是出于這樣一個過渡的初衷，希望能銜接交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的法定刑，但此次增設危險駕駛罪的提案，卻在行為人主觀上是過失的情況下，將未造成危害結果的危險行為定為犯罪，這完全是法律移植的濫運用。
第二，我們也可以看出，日本刑法中的危險駕駛致死傷罪的基本行為并不是刑法典規定的犯罪，而是交通道路法規，這一點也與國內法相似，在我國，也存在著交通運輸管理法，將一般的違法駕車行為進行規制，并制定了行政處罰規章，對這些行為進行處罰，可以說，位于這樣的危險駕車行為，我國法律并不存在法律上的空白，之所以一直以來在司法實踐中存在問題，是因為沒有理清交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間的關系，若如前所述，則以現行刑法認定危險駕駛行為不存在任何問題。
（三）危險駕駛罪的可操作性疑問
在分析上述不該增設危險駕駛罪理由的同時，筆者還一直在思考本罪的可操作性問題，現提出以下疑問：
第一，如何認定罪與非罪？本罪既然是一個危險犯，那么在未出現危害結果之前就應該有一個夠罪標準，在“酒后駕車”與“醉酒駕車”之間要有一個明顯的界限，但是喝了多少酒，什么程度能達到“醉酒狀態”，這應該是一個規范的構成要件要素，每個人身體對酒精的接受能力不同，酒精含量在血液中所占比重的多少并不能當然說明行為人醉酒的狀態，有的人可能喝了一杯酒就是醉酒，而有的人卻千杯不醉，在認定這個界限的時候該采取什么樣的標準就是個疑問。
第二，酒精在血液中的含量會隨著時間的推移而逐漸減少，那會不會出現這樣的情況：兩個人同時喝酒，同時醉酒，同時駕車，其中一個人在駕車之初就被發現，進而認定為危險駕駛罪，而另一個人在駕車之后的一段時間才被發現，其體內酒精含量已經揮發殆盡，于是只能以酒后駕車處罰，而同樣是醉酒駕車的兩個人，卻出現了這樣嚴重不均衡的處罰結果，應該怎樣處理？進一步想，在第一個行為人駕車之初便被發現，第一次酒精測量的結果是某個數值，而隨著時間的推移，第二次測量的結果又會是另一個數值，若以第一個結果來認定行為人的醉酒狀態，那會不會存在測量出錯的可能性？刑事訴訟法中孤證不可獨立作為定案證據正是這個道理。
第三，怎樣抓捕犯罪嫌疑人？是出動大量警力在各個路口進行酒駕查處（這與現在國內各地防治酒后駕車方法一致），還是在飯店停車場增設查酒駕人員，將醉酒后準備開車的人直接扭送公安局，亦或是其他什么方法？筆者認為，若是運用這些方法查處犯罪，還不如直接只運用行政處罰手段，因為這些方法一旦發現醉酒駕駛，馬上就可以對行為人進行處罰，如限制人身自由至其酒醒等，其出動的人力物力并不會多于查處危險駕駛罪的人力物力，具有可操作性又能直接地抑制社會危害。而若是不運用這些社會大面積查處酒駕的方法，會不會存在有的人被發現醉駕而被認定為犯罪，而有些人并沒有被發現連處罰都沒有的不均衡的結果，這樣就使刑法的規制完全基于行為人的運氣，運氣好的不是犯罪，運氣不好的就是犯罪。
第四，危險駕駛罪的入罪，會不會出現犯罪率激增、監獄爆滿的狀況？誠然，對這樣沒有引起嚴重社會后果的行為，可以采取取保候審、監視居住、適用緩刑等方法減少在看守所、監獄等執行的可能，但看守所、監獄的承載能力任然是個巨大問題。
綜上，危險駕駛罪的可操作性存在巨大疑問，本罪的出臺會不會成為一紙空文，只能起到社會威懾效果，而沒有操作可能？也許有的人會說“只要有社會威懾性，足以震懾這種行為就是本罪制定的初衷”，那么在一段時間以后，大家就會發現本罪的可操作性極小，進而輕視它、忽略它，到時候，對刑法的威信力、司法機關的公信力都會是一個極大的傷害。所以筆者認為，危險駕駛罪的增設是完全沒有必要的，如何合理解釋現行刑法，以解決這一問題才是關鍵。
五、結語
本文的寫作宗旨，是希望通過對危險駕駛這一行為進行分析得到合理的解決途徑，可以看到，交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪實際上存在銜接關系，區分行為人對侵害結果的認識程度，以確定具體定罪情況，可以做到量刑上合理的銜接；不提倡增設危險駕駛罪，也是因為此罪名本身的不合理性，而這些，并不是為了危險駕駛行為開脫罪名，使其逃避或者減輕刑罰處罰。
法律本身的滯后性決定著一部成文法不可能隨時緊跟時代變化的腳步，而使我們在面對社會千奇百怪的案件時出現種種法律適用問題，在面對這些問題時，我們應該“心中永遠充滿正義，目光不斷往返于刑法規范與生活事實之間”，將現實生活中的問題進行合理分析，對刑法做出合理解釋，以理論依據為支撐，以現實案件為立足點，在發揮刑法的規制機能的同時，保障人權，切不可一出現問題就隨意增減或修改刑法，破壞刑法的穩定性。

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