關于外觀設計專利被無效后損失賠償問題之思(四)

上述的這些情況，當然不是一個正常的外觀設計專利權人所愿意看到的情況，誰也不會傻到看到自己的專利因為自身的原因而被國知局無效掉。通過前期對《專利法》以及《審查指南》對于專利申請的解讀，專利申請人只需要按照相關規(guī)定，遞交自己所要申請的外觀設計專利的相應文件，并繳納相應費用即可。法律也并無規(guī)定，專利申請人在申請外觀設計專利時，必須要對自己所申請的專利進行法律規(guī)定的前序檢索，在《審查指南》中也未規(guī)定需要提交的材料中，需要前序檢索的報告或類似文件。只要專利申請人提供申請材料，繳納費用，那么這個是否能夠被授權的專利審查工作就轉移給了國家知識產權局專利管理部門。

因此，在外觀設計專利申請過程中，專利申請人一般是不存在過錯問題，也沒有人想要在專利申請過程中出現(xiàn)問題。

第二節(jié) 國家知識產權局專利管理部門是否存在過錯

那么，這樣一個經過國家專利管理部門各個流程所授權下來的有效專利，又通過國家專利管理部門各個流程被無效，其造成的損失由誰來承擔。通過《專利法》以及《審查指南》的相關內容來看，外觀設計專利的授權需要通過國知局，而國知局又可以對外觀設計專利予以無效。國知局即是矛又是盾。既然國知局在專利被授權后又能通過程序使其無效，為何在外觀設計專利申請時，就做嚴格審查，以規(guī)范專利申請。

08年《專利法》修改后，對于修改后的外觀設計專利可以出具專利評價報告，也就是說，一旦外觀設計專利被授予后，可以立即向國家知識產權局行政管理部門提出對授予的外觀設計專利做一份評價報告。專利權評價報告是國家知識產權局根據(jù)專利權人或者利害關系人的請求，在外觀設計被授予專利權后對相關外觀設計專利進行檢索，并就該專利是否符合《專利法》等法律法規(guī)規(guī)定的授權條件進行分析和評價。由于外觀設計專利申請在審查時僅通過初步審查程序即可授權，不與發(fā)明專利申請一樣進入實質審查，因此，外觀設計被授予專利權后，專利權狀態(tài)并不一定就是相當穩(wěn)定，國家知識產權局應專利權人或者相關利害關系人請求進一步做出的專利權評價報告相當于國家知識產權局對獲權外觀設計專利專利性的進一步核查，相類似于一次實質性審查，是對外觀設計專利作的審查程度較深的再次官方“評估性評價”。

國家知識產權局專利管理部門對專利申請人遞交的申請按照流程是需要進行審查的。雖然從法律規(guī)定來看，僅是作為一種初步審查，也就是行業(yè)內所稱的形式審查，但結合后期專利評價報告的內容，實際上，專利管理部門是可以在專利申請時就能對申請的專利進行三性的評價，以至于發(fā)現(xiàn)該專利即使被授權后，后續(xù)法律狀態(tài)能否得到保護。

當然，在實踐中，國知局將這兩部分是分開的，外觀設計專利在申請時，只要是符合初步條件，基本上都可以被授權。而授權以后，是否是一個穩(wěn)定的法律狀態(tài)，那么對不起，請繼續(xù)繳納相應的費用，申請進入專利評價流程。這樣看來，外觀設計專利的申請實際上要分為兩步走，第一步是進行形式審查，然后取得專利證書，第二部是進行專利評價，然后決定專利證書是否有效。這樣一種雞肋的做法，也導致了大多數(shù)專利申請人對外觀設計專利申請失去了信心。僅僅通過形式審查所取得的外觀設計專利大多數(shù)被行業(yè)內部稱之為“垃圾專利”，大部分均可能被無效掉。

因此，從上述的情況來看，可以認為國家知識產權局專利行政管理部門在對外觀設計專利申請的審查時，有能力可以進行充分審查，卻未能實施，審查上存在一定的過失，應當承擔相應的法律后果。

第四章 專利被無效后的損失賠償問題

第一節(jié) 合同法中約定的違約賠償問題

《合同法》第二章第九條規(guī)定“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。”第十條規(guī)定“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”

首先考慮的是專利權人向國家知識產權局專利行政管理部門申請外觀設計專利的行為是否為雙方達成的一個合同關系。《合同法》第十三條規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。第十四條規(guī)定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。第二十一條規(guī)定“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。第十五條規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。　

如果說，把國家知識產權局申請專利的規(guī)定作為一種要約邀請，那么申請人提供材料，遞交外觀專利申請書就是一種要約的行為，而國知局根據(jù)申請人提供的材料要求其繳納專利申請費用，并進行審查后頒發(fā)外觀設計專利證書的行為就是一種承諾的行為。

從上述理解來看，這樣的形式似乎是比較符合合同法的規(guī)定。申請人要求國家知識產權局為其出具證明其專利符合標準的外觀設計專利證書，為此繳納了相應費用，國家知識產權局在收到相應費用后，為其頒發(fā)證書。如今后，外觀設計專利證書因非申請人的原因被無效的，可以看成是國家局的違約責任。根據(jù)《合同法》第七章第一百一十一條的規(guī)定“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任”。由于國知局在頒發(fā)專利證書時，為對外觀設計做實質性審查，導致最后專利的無效，可以看成是質量不符合約定，因此足以構成違約，需要承擔賠償責任。

但實質上來看，國家知識產權局頒發(fā)外觀設計專利證書并非是一種民事行為。根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。授予外觀設計專利權的雙方主體并非是平等主體，因此，本賠償問題，不適合《合同法》的有關規(guī)定。

第二節(jié) 國家賠償法的有關規(guī)定

何謂行政行為，根據(jù)百度百科的查詢得知，行政行為就是作出的能夠產生行政法律效果的行為。其中有以下幾層含義：1、行政行為是行政主體所為的行為；2、行政行為是行使行政職權，進行行政管理的行為；3、行政行為是行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為。具體行政行為的表現(xiàn)形式包括：行政命令、行政征收、行政許可、行政確認、行政監(jiān)督檢查、行政處罰、行政強制、行政給付、行政獎勵、行政裁決、行政合同、行政指導、行政賠償?shù)取！缎姓�許可法》第二條規(guī)定“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。綜上，顯而易見，專利的申請是一種行政行為。如行政行為中出現(xiàn)賠償問題，應適用《國家賠償法》。