關于外觀設計專利被無效后損失賠償問題之思(三)

如委托專利代理機構和指定共同代表人的審查，是否要求優先權的審查。優先權，即申請人自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。

申請人向專利局提出一件專利申請要求外國優先權時，應當審查作為要求優先權基礎的在先申請是否是在巴黎公約締約國內提出的，或者是對該締約國有效的地區申請或者國際申請；還應當審查要求優先權的申請人是否有權享受巴黎公約給予的權利，即申請人是否是巴黎公約締約國的國民或者居民。應當審查要求優先權的后一申請是否是在在先申請申請日起六個月內提出的。在先申請有兩項以上時，以最早的在先申請的申請日起算六個月。不符合上述兩項規定之一的，應當作出視為未要求優先權通知。

依照專利法相關內容的審查對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。對于明顯不符合規定的外觀設計專利申請，應當通知申請人在規定的時間內對其申請進行修改，未在規定時間修改的視為撤回該專利申請；拒絕修改的，作出駁回決定，通知申請人。

外觀設計不相同、不相近似的審查。相同的外觀設計指物品相同和設計相同。物品相同是指產品的用途和功能完全相同。設計相同是指形狀、圖案、色彩（或其結合）三個要素相同。這要根據專利申請文件中的圖紙、照片、簡要說明或模型、樣品等進行判斷。設計相同但物品不同時不應認為是相同的外觀設計。所謂相近似的物品，基本上是指同一類的產品，也就是指用途相同、功能不同的物品。

審查指南中規定了判斷外觀設計是否相同或者相近似。如按一般購買者水平判斷，而不是指專家或專業技術人員；以肉眼觀察、間接對比的方式判斷，不能用放大鏡、顯微鏡及其它化學分析手段進行比較；以產品的外觀作為判斷的主體，主要通過視覺對其外觀進行對比觀察，而不是對設計的構思方法、作者的觀念及創作題材進行對比；整體觀察、綜合判斷，不要著眼于細微的局部的差別，而要從整體出發，要從一件設計的全部或其主要構成上來確定是否不相同或不相近似；以產品的易見到部分的差異作為判斷的依據，一般都在容易見到的部位上發揮其創造性，不易見到的部位不予重視；等等。

從專利審查指南的內容來看，對外觀設計專利的申請是專門做了一個非常充分、詳細的描述，包括哪些可以作為外觀設計專利申請的主體，專利申請人以及代理機構的身份情況，國家知識產權局對專利申請需要遞交的材料的審查內容，對申請的專利是否符合專利法的規定的審查等。因此，專利申請人有理由相信，其只要根據專利審查指南的內容去申請專利，只要是符合上述規定的，一般就能獲得專利權。

 外觀設計專利被無效的規定

現在中國專利的審查過程只有發明很少會被宣告無效，是因為發明專利是要經過實質審查的！在實審過程中，審查員自己會去檢索很多和你的發明技術相關的案件，如果有的專利能夠揭露你的三性，審查員會發通知讓你修改權利要求書。最后授權的話，以后被無效的可能微乎其微。外觀設計專利就沒有實質審查。所以被無效的可能性很大。

依照《專利法》第五章第四十二條規定“發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。”其規定了外觀設計專利權的期限為十年，十年到了以后，就失去了專利權。

依照《專利法》第五章第四十四條規定“有下列情形之一的，專利權在期限屆滿前終止：（一）沒有按照規定繳納年費的；（二）專利權人以書面聲明放棄其專利權的。”該內容就是說，即使外觀設計專利未到十年期限，但如果沒有按照規定繳納年費以及專利權人主動放棄的話，就喪失了專利權。

依照《專利法》第五章第四十六條第一款的規定“專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。”說明外觀設計專利可以被宣告無效，無效宣告有專利復審委員會作出，由國務院專利行政部門登記和公告。

《審查指南》中也對外觀設計的無效作出規定，《審查指南》第四部分第五章一大篇幅介紹了外觀設計專利被無效的規定。被無效的理由概括起來就是，一種是是否符合《專利法》、《審查指南》有關外觀設計專利的申請條件，另一種就是專利申請前，是否有相應的現有技術公開了此項專利，以至于該專利被無效。

《審查指南》第四部分第三章的內容講述了，宣告外觀設計專利無效的程序、流程，從該章中可以明確，能對一個生效的外觀設計專利除了未繳費以及專利權人自愿放棄兩種情況導致外觀設計無效外，只能專利復審委員會通過相關利害關系人提出專利無效申請，依據相關法律規定，對外觀設計專利予以無效。

第三章 專利被無效后的歸責問題

第一節 專利申請人有無過錯

一件專利從構思到實施，從申請到授權，從研發到投入，需要花費大量的人力、物力和財力，更非一日成型，是一個漫長的過程。當一份千辛萬苦打磨后獲得的專利被授權以后，專利權人仍沉浸在喜悅之中時，突然被通知由于專利評價報告的內容導致專利權因喪失新穎性而得不到保護，那種失落的心情難以言喻。