論知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及其與民法的關系(二)

第一，知識產(chǎn)權(quán)與民法在法律體系中的關系。當前我國民法典正在制定過程中，關于知識產(chǎn)權(quán)是否應當納入民法典之中已經(jīng)具體的方式存在很大的爭論。目前學術(shù)界主要有三種觀點：（1）知識產(chǎn)權(quán)法的全部內(nèi)容應當全部納入民法典之中，形成一部大而全的民法典。徐國棟主編的“綠色民法典”即采取了這一立法模式。世界范圍內(nèi)，越南民法典專編規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)。（2）民法典之中僅在總則之中簡單規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，對于具體的知識產(chǎn)權(quán)制度應采取特別法的立法模式。我國目前采取的就是這種模式：《民法通則》及其司法解釋規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的基本規(guī)則，而具體的制度是由《著作權(quán)法》、《商標法》和《專利法》確立的。而且王利明、梁慧星、人大法工委三個版本的民法草案中均采取在總則的“客體”一章規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的客體，分則中沒有對知識產(chǎn)權(quán)采取單編規(guī)定。這種立法模式也是當今世界大多數(shù)國家采用的方式。（3）民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的基本規(guī)定，然后再單獨編纂知識產(chǎn)權(quán)法典。目前知識產(chǎn)權(quán)法學界的許多學者都支持這種模式。[ 參見鄭成思：《中國民法典知識產(chǎn)權(quán)編條文(專家建議稿)與講解》，載《廈門大學法律評論》，2003年第1期；曹新明：《知識產(chǎn)權(quán)與民法典連接模式之選擇——以《知識產(chǎn)權(quán)法典》的編纂為視角》，載《法商研究》，2005年第1期。]1992年，法國將與知識產(chǎn)權(quán)有關的單行法律法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典。對于知識產(chǎn)權(quán)與民法在體系上的關系，我認為主要包括三個方面：

第一，知識產(chǎn)權(quán)作為一種典型的民事權(quán)利，應當在民法典中予以規(guī)定。民法典是對整個民事基本法律制度的一個體系化表現(xiàn)，作為民法條文化的表現(xiàn)，民法典是民事法律體系化的最高境界。制定一部好的民法典是中國幾代民法學家的夢想，有外國學者甚至預言中國的民法典將是21世紀民法典的代表。民法作為權(quán)利法，民法典應當以權(quán)利的構(gòu)建為基本的邏輯起點，無論是法國民法典還是民法典都體現(xiàn)了這一特點。知識產(chǎn)權(quán)作為一種重要的民事權(quán)利應當在民法典中予以規(guī)定。對于這一點，無論是學術(shù)界還是實務界都無爭議。

第二，對于知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的具體規(guī)定方式則存在很大的爭議，從目前來看，傳統(tǒng)的立法模式還是具有很大的優(yōu)越性，將知識產(chǎn)權(quán)全部納入民法典中的做法并不具有多大的好處，反而可能破壞整個法典的體系結(jié)構(gòu)。知識產(chǎn)權(quán)的確不是一種特殊的民事權(quán)利，但知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性則是有目共睹的。知識產(chǎn)權(quán)制度從其產(chǎn)生之初,即是以綜合性法律規(guī)范、多樣性法律制裁措施為其主要特征的專門法律,它與作為民法典的民事基本法有著顯著的差別。[ 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》，載《中國法學》，2003年第1期。]傳統(tǒng)民法典是以物權(quán)和債權(quán)二分作為基本的分則結(jié)構(gòu)，盡管這種二分法具有很大的缺點，有學者也提出了人格權(quán)獨立成編的觀點。但知識產(chǎn)權(quán)不宜完全納入民法典中，因為：首先，知識產(chǎn)權(quán)制度并不完全適用民法典的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)制度有很多獨特的制度。例如，知識產(chǎn)權(quán)關于權(quán)利存續(xù)期間的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的取得方式、知識產(chǎn)權(quán)的責任制度等等。其次，知識產(chǎn)權(quán)體系龐雜，內(nèi)容包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)以及其他很多非典型的知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之中，其內(nèi)容超過了物權(quán)編、債權(quán)編，容易造成法典體系結(jié)構(gòu)失衡。再次，知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)部也存在很大的特殊性，很難形成一個統(tǒng)一的規(guī)則體系。例如著作權(quán)與商標權(quán)、專利權(quán)等在具體的制度上有很大的差異，盡管都是一種民事權(quán)利，但在權(quán)利的內(nèi)容、效力、取得、消滅上均存在不同之處。很多學者都曾試圖構(gòu)建一個知識產(chǎn)權(quán)的總則，但沒有取得公示。復次，不將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典不影響我們對于知識產(chǎn)權(quán)的保護，良好的單行法同樣能夠起到保護的作用。最后，還可以借鑒民商分立的立法模式，商法中的股權(quán)等也是一種民事權(quán)利，很多學者認為股權(quán)是一種新型的獨立民事權(quán)利。[ 參見趙旭東：《公司法》，高等教育出版社2006年版，第319頁。]但公司法沒有編入民法典中，而是作為單獨的立法幾乎沒有人提出異議。

當然，上述理由可能是不充分的，因為體系龐雜、內(nèi)容特殊等觀點并不必然導致知識產(chǎn)權(quán)不能獨立成編的充分而必要的理由，物權(quán)債權(quán)等制度也存在很大的特殊性，為何也編入了民法典中。最主要的問題在于目前的立法技術(shù)還未能找到一個將知識產(chǎn)權(quán)與其他的民事制度在同一個法典中和諧銜接的辦法。隨著，民法理論的發(fā)展和立法技術(shù)的進步，未來知識產(chǎn)權(quán)成為民法的單獨一編也許不是夢想，但現(xiàn)在來看還不成熟。

第三，知識產(chǎn)權(quán)是否應當編纂成一部獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典？法國采用了知識產(chǎn)權(quán)法典的立法模式，無疑是在法典編纂上的一個創(chuàng)舉。無論人們對于這一創(chuàng)舉又怎樣的贊揚，但一個不爭的事實是：法國知識產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素,即缺乏各項知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則,立法者未能也許不可能設計出一個與民法典相同的總則。[ 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》，載《中國法學》，2003年第1期。]筆者對于知識產(chǎn)權(quán)的學習尚處于很初級的階段，但憑著一點僅有的知識和直覺，認為要將著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)的共性提取公因式，構(gòu)建一個單獨的知識產(chǎn)權(quán)總則不太可能。即使我們能夠構(gòu)建一個總則，這個總則無疑會淪為民法總則的翻版。

最后，處理知識產(chǎn)權(quán)與民法在體系上的關系，目前來說，最重要的也許是借鑒民法理論對于民事權(quán)利的結(jié)構(gòu)體系來重塑我們的知識產(chǎn)權(quán)制度。比較明顯的體現(xiàn)在對于著作權(quán)的重新構(gòu)建上。對于著作人身權(quán)是否應當單列為一種單獨的權(quán)利，是否可以采取單一的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容架構(gòu)？鄰接權(quán)是否是一種單獨的權(quán)利類型還是應當作為典型的著作權(quán)來保護？還有學者提出了借鑒物權(quán)法關于所有權(quán)的結(jié)構(gòu)模式，對于著作權(quán)二分提出了質(zhì)疑，提出了占有、使用、收益、處分的四分結(jié)構(gòu)。[ 參見楊延超：《著作權(quán)利結(jié)構(gòu)重構(gòu)》，載《學術(shù)研究》，2007年第6期。]無論這種觀點的正確與否，這種視角無疑值得我們借鑒。當我們對于知識產(chǎn)權(quán)的具體制度進行了一個深入的了解，構(gòu)建出科學和諧的知識產(chǎn)權(quán)制度，也許到那時候，我們再去試圖將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之中的阻力會小很多。

四、知識產(chǎn)權(quán)與民法在法律適用上的關系

知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，當然要適用民法的基本原則和制度，但是由于知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性，在很多制度上，應當適用其獨特的規(guī)范。對于知識產(chǎn)權(quán)與民法在法律適用上的關系，應當明確以下三個問題：

第一，應當處理好知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法和民法三者之間的關系，明確民法是知識產(chǎn)權(quán)的上位法律制度。對于知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法的關系，有一個形象的比喻，即有關知識產(chǎn)權(quán)的三項法律——專利法、商標法和著作權(quán)法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正當競爭法則是托著這三座冰山的海水。[ 參見劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學出版社2003年版，第343頁。]實際上，反不正當競爭法是規(guī)制市場經(jīng)營者損害其它經(jīng)營者合法權(quán)益的行為的法律，它并不是為了專門保護知識產(chǎn)權(quán)而設，而是針對市場經(jīng)濟中的一切不正當競爭行為。同時，反不正當競爭行為本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，因此，反不正當競爭法可以看做是侵權(quán)法的特別法也就是民法的特別法。所以，上述比喻中的海水應該是民法，而不是反不正當競爭法。在處理三者的關系上，應當將民法作為最上位的法律，是最基本的規(guī)則。反不正當競爭法在法律體系中也是民法的特別法，當知識產(chǎn)權(quán)法本身不能提供具體的制度保護時，可以對侵害知識產(chǎn)權(quán)所造成的損害提供一個保護。

第二，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的特別法，在某些特別的制度中，應當優(yōu)先適用知識產(chǎn)權(quán)法的特別規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)法沒有明確規(guī)定時，可以適用民法的其他制度予以保護。例如知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利存續(xù)期間，專利權(quán)、商標權(quán)的取得程序等應當適知識產(chǎn)權(quán)的特別規(guī)定，而不適用民法的一般規(guī)定。當然，民法中的基本制度絕大部分可以適用于知識產(chǎn)權(quán)制度，例如民法中的合同制度、代理制度、民事責任制度貫穿于整個知識產(chǎn)權(quán)法律關系中，在這些制度上并不存在特別法與一般法的關系，不發(fā)生法律適用的先后順序。

第三，知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利之間也會發(fā)生沖突，應當確立沖突解決的基本規(guī)則。民事權(quán)利的沖突是指民事權(quán)利之間產(chǎn)生的相互排斥的情形。實踐中知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利的沖突主要涉及著作權(quán)與肖像權(quán)，商標權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)的沖突等。最高人民法院公布的《關于審理涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，涉及了注冊商標授權(quán)爭議的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突、企業(yè)名稱字號之間以及企業(yè)名稱字號與注冊商標之間的權(quán)利沖突等問題。有學者認為，解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突應當遵循以下原則：其一是保護在先權(quán)利的原則，其二是維護公平競爭、排除惡意取得原則，其三是權(quán)利平衡原則，其四是利益兼顧原則。[ 參見馮曉青、楊利華：《知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突及其解決之探討》，載《研究與探討》，2001年第8期。]當然，解決知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利之間的沖突問題，主要依靠法官在司法審判中依據(jù)民法的基本規(guī)則和自由裁量權(quán)來確立一些好的解決辦法。

總之，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，是一種典型的民事權(quán)利，在性質(zhì)上主要是財產(chǎn)權(quán)。處理知識產(chǎn)權(quán)與民法的關系主要解決在民事法律體系和法律適用上的關系。隨著社會的進步和民法理論研究的深化，人們必將更加清晰的認識知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，必將能更好地處理知識產(chǎn)權(quán)與民法的關系。