我國上市公司關聯交易存在的問題及對策(一)

前 言

關聯交易是指上市公司及其控股子公司與關聯方之間發生的轉移資源或義務的事項，而不論是否收取款項。關聯交易是一把“雙刃劍”。一方面，它有利于企業充分利用集團內部的資源，降低交易的成本，提高整個集團的營運效率，增強資本的運營能力和市場競爭力，也能幫助實現規模經濟、進行多元化經營、獲取專項資產等；但另一方面，由于關聯交易的交易價格由雙方協商確定，上市公司容易利用關聯交易轉移利潤、規避稅負、謀取公司的控制權、壟斷市場、轉嫁投資的風險，特別是上市公司利用非公允關聯交易操縱財務報表，侵占其他股東的利益，這就嚴重損害了投資者和債權人利益。

近年來，我國許多上市公司在證券市場進行非公允關聯交易，使投資者和其他信息使用者的利益受到極大地損害。雖然有關涉案主體受到了中國證監會的處罰，但投資者由于受到上市公司非公允關聯交易的財務信息的誤導，投資決策錯誤，遭受了重大的損失。同時，也給上市公司發行新的股票或增加投資等帶來很大的困難，使經濟資源配置的效率大大降低。

由于上市公司關聯交易在上市公司的日常經營活動中廣泛存在，所以規范關聯交易、加強對關聯交易的監管是十分緊迫的。這對于維護上市公司投資者的合法權益、提高資本市場的運行效率、維護證券市場的穩定和繁榮都具有非常重要的意義。

一、關聯交易的概述

（一）關聯方和關聯交易的界定

如何科學地界定關聯方和關聯交易是分析其相關理論問題的核心。所以首先必須進行關聯方和關聯交易如何界定的研究，才能規范關聯交易，對關聯交易監管才能更為有效。

1、對關聯方的界定

我國《公司法》關于關聯關系的定義是：公司的控股股東、公司的實際控制人、董事、監事等高級管理人員存在對企業實施直接或間接控制之間的關系，同時還包括其他可能導致公司利益轉移的關系。新修訂的《企業會計準則》第三條明確規定：一方對另一方實施控制、共同控制或實施重大影響，以及一方對兩方或兩方以上實施控制、共同控制或實施重大影響，形成關聯方。國家稅務總局頒布的《關聯企業間業務往來稅務管理規程》中對“控制”和“關聯關系”的界定愈加詳細。2006年5月19日修訂的《上海證券交易所股票上市規則》對上市公司關聯人的范圍進行了明確規定，包括關聯法人與關聯自然人。2006年修訂的《深圳證券交易所股票上市規則》與《上海證券交易所股票上市規則》對關聯方的界定是相同的。

2、對關聯交易的界定

關聯交易是上市公司與其關聯方為通過交易取得經濟利益所進行的經濟活動，具有相互轉移資源與義務但不一定有款項的收付的基本特征。2006年修訂的《上海證券交易所股票上市規則》第10.1.1條明確界定：“上市公司的關聯交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項。”

從法律角度上來看，關聯交易具有以下特征：(1)關聯交易當事人是法人或自然人，是能夠獨立承擔民事責任的平等民事主體。(2)關聯交易當事人的法律地位實質上是不平等。關聯交易中，一方占據主導地位，另一方處于服從的地位。(3)具有雙重性。

（二）關聯交易的分類

我國《關聯方披露》準則對企業之間的關聯交易進行劃分，主要包括以下幾個方面：a.購買或銷售商品；b.購買或銷售除商品以外其他資產；c.提供或接受勞務；d.租賃；e.提供資金（包括貸款或權益性投資）；f.擔保；g.許可協議；h.主要管理人員的薪酬；i.代理；j.代表企業或企業代表另一方償還債務；k.研究與開發項目的轉移。

另外，可以根據我國已經公開披露的上市公司關聯關系及交易現狀，將關聯交易分為以下三種：（1）依據關聯交易的性質、交易的目的及交易的條件等，可將關聯交易分為公允的關聯交易和非公允的關聯交易。（2）依據關聯交易的發生時間、標的等可以將關聯交易分為兩類：a.日常關聯交易，即購買原材料、燃料動力、銷售商品、委托代銷或受托代銷等日常發生的關聯交易；b.非日常關聯交易，主要指偶然發生的購買與出售資產（如固定資產等）、對外投資（含委托理財、委托貸款等）等。（3）根據利益在上市公司與關聯方之間轉移的方向，可以將非公允關聯交易分為利益抽取型關聯交易和利益輸入型關聯交易。

二、我國上市公司關聯交易存在的問題

（一）上市公司的公司治理結構不夠完善

公司治理結構是用為對公司各種合約進行處理、對公司各種利益主體之間關系進行協調和規范所設的制度安排，而股權結構作為公司治理結構的基礎，對公司治理結構的重要方面產生重大影響。

1、董事會缺乏獨立性使科學決策的功能受到很大限制

董事會的高效運作取決于董事會的結構和獨立性。我國上市公司在形式上己經形成了股東大會、董事會、監事會和經理層分別行使最終控制權、經營決策權、監督權和經營指揮權的制衡機制。但事實上，董事會的組成多為國家股及法人股代表，中小股東代表很少，大股東壟斷現象比較嚴重。由于高度集中的股權，公眾股分散，大股東或內部人操控董事會，使董事會喪失表決權。

我國借鑒先進國家的經驗，在董事會中加入獨立董事使董事會獨立性得到提高，但獨立董事制度依然有很多的缺陷。例如：在獨立董事的選聘過程中只對其名望和社會影響過分關注，并未考慮到其是否有足夠的精力和能力參與公司經營決策；由于大股東控制獨立董事的選聘和薪酬等方面，很難保證獨立董事的獨立性；對獨立董事進行激勵和約束的機制不完善等等。

2、上市公司的內部機構沒有很好的發揮相互制約監督作用

第一、我國上市公司的董事會制度為單層的，公司監事會與董事會平行。監事會只有一部分的監督權，并沒有控制權和戰略決策權。監事會對董事會成員或高級經理人員無權任免，對董事會與經理層的決策也無權參與和否決。另外由于我國《公司法》等法規以股東價值為指導對公司治理結構進行規范，過度重視董事會的作用而忽略監事會的作用，使監事會實際上成為一個受到董事會控制的議事機構。第二、大多數的上市公司的工會主席和職工代表擔任監事會成員，他們并沒有財務、技術、法律等方面的專業知識，再加上公司的運作制度也不是很嚴密，導致監事會很難對公司董事會和管理層的自利行為和經營失誤進行及時有效的監控。另外，監事會成員由于缺乏有利益動力監督的終極產權代表、債權人代表、內部股東及職工代表，成了法律上的“擺設品”。

3、上市公司與其集團公司存在著法人人格與財產的混同

上市公司在資產、人員、財務這些依賴甚至受制于母公司，面對資本市場不能獨立，不能真正的做到“三分開”的原則，使企業效益的發揮受到嚴重制約。例如：自2007 年以來，科達集團股份有限公司一直與其實際控制人山東科達集團有限公司有著大額非經營性資金往來，2007 年累計達到11576萬元，2008 年累計達到93741萬元，2009年累計達到113831萬元。長期以來在財務上分離不徹底，大額資金被大股東及關聯方占用現象發生頻繁，并且公司并沒有履行相關決策程序和也沒有對相關信息進行披露。

（二）關聯交易信息披露制度不規范

1. 利用企業間的關聯交易提高經營業績和粉飾財務報表

由于關聯企業之間往往在整個集團內互相配套進行內部交易調節、合并數據，上市公司利用這點在關聯企業之間進行非公允關聯交易，如買賣商品、提供勞務、轉讓資產等，來提高經營業績、對其財務報表進行粉飾。雖然《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》的實施在一定程度上減少了非公允關聯交易的發生，但上市公司的關聯關系非常復雜，有一些上市公司或者上市公司的大股東故意對關聯關系和關聯方的交易進行隱瞞，所以并不能使利用關聯交易對財務報表進行粉飾的情況完全消失。如自上市以來，三安光電(6000903.SH)（2009-2012年）便將關聯關系進行“非關聯化”處理，在相關信息披露的過程中對與大客戶的關聯關系進行隱瞞，企圖逃避關聯交易披露義務，規避交易的決策程序，涉嫌操控利潤、粉飾財務報表，欺瞞詐騙上市。

2. 交易內容披露不全或失實

對于上市公司披露的關聯交易的相關信息，投資者很難發現其中有用的信息。上市公司經常不披露交易的金額或相應的比例、未結算項目的金額或相應的比例、交易的價格、采用的定價政策等，只披露上市公司與關聯方的關系、經營性質、主營業務、注冊地址、法人代表等。深圳證券交易所的公告顯示，2011年下半年到2012年6月，西王食品提供多筆資金給西王集團用于周轉資金，西王集團占用西王食品的資金日最高達到了4500萬元，日均資金占用額高達4000萬元，公司未對此相關信息進行披露。即使披露了，但對有關資產有沒有進行審計、評估，定價是否按照企業的獨立核算原則等并不做出說明，使投資者很難對有關交易的實際情況作出了解。

3. 對關聯方關系概念不清或故意隱瞞關聯方

許多公司認為關聯方只包括其子公司、合營和聯營公司，并不包括控股股東或對其產生重大影響的公司。或者只包括控股股東或對其產生重大影響的公司，不包括其子公司、合營和聯營公司。有些公司則將是否發生關聯交易為標準：無論是否存在關聯方關系，只要沒有發生關聯交易，就不存在關聯關系。2007年6月，濰坊亞星集團有限公司（600319）安排其控股股東濰坊第二熱電有限責任公司，分別向青島吉永昌裝飾設計工程有限公司、上海寶韌化工有限公司兩家公司提供200萬元和800萬元的借款和股權質押款。然后由這兩家公司用這筆錢出資成立上海廊橋國際貿易有限公司。上海廊橋對外基本沒有發生經營業務，僅與亞星集團、亞星化學及亞星化學的子公司存在業務來往。在此期間，亞星集團還駐派財務人員管理上海廊橋。但亞星化學在2009年、2010年、2011年半年度、年度報告中都沒有披露上海廊橋為關聯方。

4. 對關聯交易的內容理解不一致

實質上，資產重組、抵押擔保等都會因交易對象是否為關聯方而影響交易價格。但有些公司經常僅把關聯方之間業務的往來列入關聯交易，而將資產重組列入重大事項說明；擔保抵押列為或有負債，而非關聯交易。

（三）上市公司關聯交易監管存在的問題

1、政府制定的會計法規監管難點

雖然當前我國新會計準則對關聯方和非關聯方交易進行了嚴格界定，卻使關聯交易更為隱蔽，這也就給有效監管帶來困難。我國上市公司為掩飾其操縱公司利潤、轉移資金、制造虛假業績和粉飾財務報表，設置重重“障眼法”，采取各種手段將關聯交易非關聯化。關聯交易的非關聯化成為關聯交易的新趨勢。由于其采用逃避相關法律法規的監管的手段更加隱蔽與復雜，從而使得法律法規對關聯交易的監管效力遞減，甚至無效。

上市公司為達到關聯交易非關聯化，利用“過橋公司”將業務分解，甚至有的為了穩妥起見，設置四五個過橋公司，層層轉移，査處的難度很大。上市公司用高價將資產賣給其非關聯方，再由關聯方通過協議等方式用相同高的價格從非關聯方再買回來或給予非關聯方一定的補償。因上市公司在實質或形式上都與直接購貨企業不存在關聯關系，就使交易成為了非關聯交易，就能夠逃避《關聯方之間出售資產等有關會計處理問題暫行規定》的約束，確認高價出售資產帶來的收益，不用將高于公允價格的收入部分計入資本公積金。

例如，在2008年底科達集團股份有限公司對華星化工產生了高達3.46億元的其他應收款，由于關聯公司之間發生的借款是需要進行公告的，而非關聯公司之間發生的拆借行為則不需要進行公告，科達集團股份有限公司利用其與華星化工的非關聯關系，通過華星化工這座“橋梁”將該筆巨資轉給科達集團有限責任公司使用，這實質上就是關聯交易的非關聯化。

2、懲處力度不夠

我國有關規范中介機構及其從業人員的法律法規主要就中介機構及其從業人員行政責任及刑事責任做出了規定，對于涉及金額非常大、情節特別嚴重的關聯交易沒有將刑事、行政、民事責任結合起來，建立一個全面的責任追究體系。民事追責制度在整個責任追究制度的環節上非常薄弱。

不同的法律責任在功能和目的上有本質的區別：行政責任和刑事責任強調對違法者的懲罰和教育來實現對公共秩序的保護，為公法責任；民事責任強調對受損害的民事權益的恢復和救濟，為私法責任。重刑事和行政責任、輕民事責任是現行相關法律的一大特點，大大降低了對中介機構及其從業人員的處罰力度，減少了違規成本，違規者因此付出較小的代價，卻可因冒險取得很高的利益。

3、信息披露不規范造成監管盲區

通過證券市場的公開信息，投資人和政府監管者很難發現有價值的東西，因為大量信息的不對稱。而且，監管部門對關聯交易認定的對象范圍太過于狹小，導致部分關聯交易以非關聯交易的形式出現。上市公司控股股東采用偽造交易、調節費用等手段，例如一些上市公司股東通過購銷手段來倒賣產品從而創造高額賬面利潤，為關聯方及自己謀取非正當利益。卻在信息披露上，含糊其辭、模棱兩可；或者僅披露交易數量而隱瞞交易的價格及采用的定價方法，從而誤導、欺騙監管部門和投資者，這些都是監管中非常難以解決的問題。

（四）有關中、小股東合法權益保護的法律法規不完善

公司法中有限責任公司基本完全按照股份公司的“資本多數決原則”原理設計。因為由股東會決定董事會的組成、議事、表決等，個別中小股東即便能夠被當選董事會成員，但還是很難通過董事會實現對大股東的限制。而且雖然《公司法》第一百一十一條規定：股東有權在股東大會、董事會違反法律、行政法規進行決議或股東合法權益受到侵犯時，向人民法院提出訴訟，要求停止該違法的行為和侵害行為。這條規定雖然很重要，但實際操作性不高，股東舉證相當不容易，而且法律還沒有明文規定禁止性的關聯交易，中小投資者實際無法運用這一條款來保護其自身利益。中小股東和中小投資者對非公允關聯交易的反抗力量很是微弱，這是由中小股東的合法權益得不到維護和中小投資者的地位弱勢(信息不對稱)決定的。

目前，雖然為減少和規范上市公司非公允的關聯交易，我國在深滬證券交易所的《股票上市規則》中建立了一系列事前和事中規制來維護中小股東利益，如重大關聯交易股東大會批準、表決權回避等制度。但是仍然缺乏如規定控股股東的誠信義務、補償責任、股東派生訴訟制度等相關法律法規。

三、我國上市公司關聯交易治理對策

（一）完善上市公司的治理結構

1、完善董事會結構并強化董事會在公司財務治理中的核心地位