我國上市公司關聯交易存在的問題及對策(二)

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為保證關聯交易的公允性，可在上市公司董事會中增加少數股東，增強非關聯方股東對公司事務的發言權。在公司運營中，建立全面競爭機制，使關聯方與其他競爭者能夠公平競爭。同時，充分發揮監事會對大股東的制衡作用和對公司管理層的監督作用。

上市公司主要股東、實際控制人或者與上市公司有某種利害關系的單位或個人不能影響獨立董事履行其職責。為確保獨立董事有足夠的時間、精力履行其職責，需規定獨立董事至多在 5 家上市公司兼任職務。上市公司應當至少由 1/3 的獨立董事組成董事會成員，其中至少包括一名具有高級職稱或注冊會計師資格的會計專業人士。完善獨立董事制度必須建立獨立董事選擇聘用、薪酬激勵、績效考核、獨立董事信譽評價四個基本機制。

2、加強監事會的監督作用

對于關聯交易，在其決策過程中和事后信息披露過程中，監事會都可以發揮對其監督作用。首先應采用累積投票的方式來選出能為維護中小股東的利益的監事成員，提高監事會工作的獨立性，保證監事會能夠很好地發揮其應有的作用。另外要相應地擴充監督權，賦予監事不受干擾的獨立監察權，以加強監督的獨立性和工作績效。其次應強化監事的監督義務和獎懲責任，使其能夠公正行使其監事權、對存在利益關系的人的合法權益進行有效地保護。最后應提高監事會自身的業務能力水平，聘任相關專業人員，通過股東大會罷免不稱職的監事。

3、經營者業績評價與激勵制度的完善

首先，確認上市公司經營者的獨立利益。其次，根據經營者的職業特點設計激勵機制，主要有物質激勵和精神激勵。物質激勵包括工資、職位消費和公司剩余索取權等。因為物質待遇如果固定下來，就會使應有的激勵作用減弱甚至消失。所以，物質激勵應很好的結合企業經營者的個人所得與企業的長遠利益、長期盈利能力、發展能力及廣大股東的利益，激發高管人員經營管理的能動性，提高管理者的綜合素質。精神激勵主要是成就激勵，是從價值觀念角度來激發經營者對事業的成就感和自豪感，使經營者從社會認可和尊重方面獲得驅動力。同時經營者作為重要的社會階層有自己本身的職業道德，應通過教育、社會輿論等途徑來改進對經營者的評價標準，培養經營者積極進取、樂于奉獻的正確價值觀。

（二）完善上市公司關聯交易的會計制度、法律規范

現階段我國上市公司頻頻發生非公允關聯交易的重要原因是由于我國現有法律對關聯交易規制的薄弱和不完善的監管制度。因此，我國應借鑒西方國家關聯方交易立法經驗以及相關制度設計和監管原則，對我國的會計準則和相關法律法規進行進一步的完善。

1、完善關聯關系及交易準則并加強會計監管

第一，在準則中對關聯方與關聯交易的界定進一步完善，擴大對交易方的認定范圍、對關聯交易進行認定時要充分運用“實質重于形式”的會計原則。為防止實質性關聯交易規避現有法規，需結合關聯交易愈加隱蔽的發展趨勢，從深度和廣度上進一步擴大對關聯交易的認定范圍。雖然一些上市公司將關聯交易進行非關聯化處理，但雙方還是違反了市場交易的公平等原則，并沒有改變交易雙方在法律上的利害關系。

第二，完善信息披露披露制度。進一步完善關聯交易信息披露制度，使信息披露更加及時、真實、完整和透明。制定各項具體準則以減少非公允關聯交易為出發點，保持系統性，從全面杜絕利用關聯方交易操縱利潤的行為。同時，要密切關注上市公司關聯方交易的發展變化，根據新的情況對準則進行動態的補充和完善。

第三，規范關聯交易的定價政策。我國目前的規定沒有要求企業披露確定價格的基本因素和是否可與市價進行比較，上市公司經常對價格披露不清晰，如不少上市公司在關聯購銷價格中通常只說價格按照協議價格執行，但實際價格并不披露，這就成為監管規范的漏洞。另外，很多上市公司對關聯交易的價格確定依據未作說明，或說明的定價方式缺乏可比性和可理解性。

關聯交易的定價政策有關信息進行披露時，不僅要披露使用何種計價基礎進行交易，而且應披露定價方式，強調交易發生的價格確定依據的可比性和實踐操作性，讓信息使用者在評估該企業關聯交易產生的影響時，能與市價作可比性分析。

2、完善關聯交易的相關法律法規

第一，依據不同情況，分別規定公司董事會和股東大會對董事利益沖突交易的批準權。我國現行《公司法》規定，在公司所設章程的規定外或沒有取得股東大會同意時，董事、經理等高級管理員不能同本公司簽訂交易合同或者進行交易。所以，除公司所設章程另有規定外，得到股東大會的許可，董事、經理等高級管理員能夠與公司發生利益沖突的交易行為，但董事會卻對公司的交易沒有權利批準。現行《公司法》應收納《股票上市規則》的合理內容，按照交易發生總額及占上市公司有形資產凈值的比值，對公司董事利益沖突交易的批準權及股東大會批準的情形作出規定：一般情形下由董事會批準；對公司經營活動有重大影響的，由股東大會批準。

第二，完善股東派生訴訟制度，增強其操作性。我國現行《公司法》規定：公司利益將受到難以彌補的損害或他人侵犯公司合法權益，監事會、監事、董事會、執行董事拒絕提起訴訟或由于其他情況未能提起訴訟時，股東有權為了公司利益可以自己的名義向人民法院直接提起訴訟。我國應該借鑒美國的相關法律法規，具體對規定派生訴訟的啟動程序以及訴訟條件，股東提起派生訴訟應具有的資格等問題進行規定，完善公司法。

第三，增設監事會代表訴訟制度。現行《公司法》對監事會的規定很粗略，不具操作性。沒有對監事會代表公司就關聯人侵害公司權利行為行使救濟權的訴訟權利進行規定。另外，對監事和監事會發現關聯人侵害公司權利的行為如何處理也未有任何程序規定。而發達國家的公司法大多重點規范監事會內容，因此，我國現行《公司法》應借鑒發達國家的做法，賦予公司監事會起訴權，由監事會代表公司向關聯人提起訴訟，對公司董事、經理等高級管理人員的責任進行追究。

（三）加強自律機制與監管機制的結合

實踐證明，政府的監管在事后起作用，而自律機制可在事前起作用，在一定的程度上防范于未然。政府監管對上市公司更加嚴格，使其規范運行。而對于法律、法規涉及不到的領域，可借助自律行為，予以行業或道德約束。將政府監管和自律相結合，才能更好地維護相關權益人的利益，建立公平、公正的市場。

1、制定更加完善的法律規范以實現更有力的監管

2006年，在《刑法修正案(六)》第九條明確列示了“背信損害上市公司利益罪”，對侵害上市公司利益的行為的規制已經上升至刑法高度，這是制止非公平性關聯交易泛濫的根本保障。應進一步完善關聯交易的相關法律法規，加大對非公允關聯交易的監管和處罰力度。

2、加大懲罰力度以增加違規成本

明確賠償責任的責任范圍。給公司、中小股東、公司債權人所造成的的現有財產的直接減少和在正常情況下實際可得到的利益即間接損失都應得到控制股東或者董事、監事、高級管理人員的賠償。另外，加大對控股股東及董事違反誠信義務的懲罰力度，增加違規成本，規定懲罰性賠償。如當規定控股股東及董事違反誠信義務時，除承擔一般的賠償責任外，還需要承擔懲罰性的賠償責任或規定參與決議的董事與參與交易的董事承擔連帶賠償責任。同時可規定未經股東大會特別決議同意，不可免除董事對公司的賠償責任，即限制公司放棄賠償請求權。

3、重點加強外部監管為主的關聯交易方規范監管

通過綠大地、紫鑫藥業等公司的案例分析，可以知道中介機構如果能恪盡職守，調查中就能夠發現關聯交易的蛛絲馬跡。非公允關聯交易在很大程度上是由于中介機構未能履職盡責、充分發揮其督導作用。

因此，為遏制各種侵犯利害關系人利益的行為，保護相關利益人的利益，首先應完善對違規中介機構及其從業人員的法律責任規定，增加對其民事責任的規定，加大其違規成本，督促中介機構勤勉盡責。提高上市公司及其聘用的中介機構及其從業人員對上市公司的利害關系人監管的積極性。然后，應進一步規范會計師事務所的運作，確保獨立、客觀、公正地發表審計意見。加強事務所行業誠信和職業道德建設，強化相關中介機構工作人員的獨立性和風險意識，提高專業勝任能力和執業質量。

（四）采取適當保護措施，維護中小股東合法利益

1、加強對控股股東行為的制約

對《公司法》的有關條款作出強制性規定，要求一個股東不得在董事會和監事會中同時占有多數席位，董事長和監事長不得派人同時擔任，或規定必須由獨立監事擔任監事長等。避免上市公司被控股股東操縱，出現一個股東控制董事會和監事會的情況，以確保企業各權力機構發揮有效的相互制衡和相互監督的作用。

2、監管部門應建立必要的申訴機制

股東派生訴訟制度的目的是建立一種為公司股東特別是中小股東主持正義的機制，如中小股東或利益相關者可以向有關部門申訴，請求其對上市公司的不當關聯交易行為進行調查，以遏制公司董事、高級管理人員、控股股東及其他關聯人員濫用公司權利。

3、建立賠償和救濟機制

當中小股東利益受到侵害時，有權向法院請求確認公司董事會決議、股東大會決議無效或申請撤銷；在公司利益受到高管人員、控股股東的損害時有權向法院請求賠償。規定對控股股東的誠信義務和賠償責任，當控股股東可能對公司發生某種損害公司或中小股東利益的行為時，就要被誠信義務所約束，如果控股股東違反誠信義務，則應承擔一定的賠償責任。

結語

伴隨著世界經濟的發展和跨國公司、集團公司的發展壯大，上市公司關聯交易出現并逐步發展起來的。從理論上講，關聯交易是正常的、客觀存在的。但由于交易雙方協商決定關聯交易的價格，容易出現非公允的關聯交易，大量的非公允的關聯交易為規避稅負、進行利潤或支付的轉移、謀取公司的控制權、壟斷市場、分散或承擔投資的風險，提供了合法途徑。非公允的關聯交易的存在破壞了市場經濟秩序，使稀缺資源的不能有效配置，阻礙了整個證券市場以及整個國家經濟的發展。

本文通過分析關聯交易存在的問題，提出了規制非公允關聯交易的一些建議，具體內容主要有完善上市公司的治理結構；完善上市公司獨立董事制度，確保上市公司獨立董事的獨立性；完善上市公司關聯交易的會計制度、法律規范；加強自律機制與監管機制的結合；加強對社會中介機構的執業監管；采取適當保護措施，維護中小股東合法利益；加大對違規關聯交易行為的處罰力度，讓關聯交易非關聯化的操縱者付出慘重代價。盡快規范我國上市公司關聯交易行為，保證上市公司關聯交易行為公開、公平和公正，給廣大投資者提供有價值投資決策信息，具有深遠的社會意義和經濟意義。

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