關于操縱證券市場行為認定和處罰中若干問題比較(一)

本論文在會計論文欄目，由論文格式網整理,轉載請注明來源www.donglienglish.cn,更多論文,請點論文格式范文查看我國新刑法第182條和香港、臺灣地區的證券法律中都規定有操縱證券市場罪（又可稱為操縱證券行情罪或操縱證券交易價格罪）。
　　在證券市場上，由供需關系自然形成的價格是正常的、具有權威性的價格。而操作市場的行為卻人為地扭曲了證券市場的正常價格，給證券市場的秩序造成極大危害，因此，法律必須加以禁止。所謂操縱市場，是指人為地變動或者固定證券行情，以引誘他人參加證券交易，從而為自己謀取利益的行為。操縱市場，實際上是一種欺騙行為，旨在通過人為地影響證券市場價格而欺騙廣大投資者從而使自己從中獲益或轉嫁風險。就操縱市場的本質特征而言，祖國大陸和香港、臺灣實際上是一致的。
　　但是，就操縱市場的具體形式來看，祖國大陸和港臺地區還是有所不同的，現就以下一些主要問題展開比較。
　　一、關于非法賣空證券
　　非法賣空證券是操縱證券市場的一種重要手段。有些法律將其列入操縱證券市場行為之中；有的將其單獨列開。在此，我們將其作為一個專門問題加以研究。
　　所謂賣空是指賣方出售其在出售時并不持有的物品。其涵蓋范圍非常廣泛，從以樣品形式的推銷，到報刊雜志的每年預訂，其物品在預售時都還沒有生產出來。在這種情況下，賣方相信在物品交付日時，他們會把這些物品供應給買方。
　　在證券交易時，出售證券后，必須在短期內交付。證券賣空交易的一般做法是，賣空方先向第三者借來證券，以結清交易，然后在遲一些日子再購買證券還給出借人。如果賣方在出售后證券價格下跌，賣空方便能獲利，因為此時他可以用較低的價格買進證券而還給出借人；反之，如果在出售后證券價格上漲，賣空方則遭受損失，因為此時他要用較高的價格買進證券而還給出借人。
　　賣空的作用，是在證券市場價格上漲時，可以減慢其上漲的速度；而在證券市場價格下降時，由于賣空者會趁機買進證券用以還給出借人，因此，賣空就成了減緩價格下降的緩沖器。賣空的這些正面作用是得到承認的。例如，紐約和倫敦的證券交易所都允許賣空。但賣空也有負面影響，特別是對那些不成熟或比較脆弱的市場而言，賣空會加速行情下跌而產生許多負面的影響。
　　祖國大陸是禁止證券賣空交易的。我國證券法第141 條規定：“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶帳戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。”刑法第182 條也將“相互買賣并不持有的證券”作為受刑法禁止的行為之一。
　　香港法律原則上是禁止證券賣空交易的。根據香港《證券條例》第80（1）條，任何人士在香港未經證券借貸而進行賣空活動，便屬違法，一經定罪，便可被判入獄半年和罰款1萬元。1994年1月，香港證監會成功檢控一名汪姓女士，指控其在沒有借入股票的情況下賣空股票。汪氏被控13項賣空多種不同證券的罪名。香港西區裁判法庭判處汪氏違反《證券條例》80（1）條之規定，罪名成立，罰款2.5萬元，并被下令支付調查費0.55萬元。1995年5月，證監會又成功檢控3名非法賣空人士，指控他們賣空某集團認股證，各被判處罰款1萬元，另分別支付0.2萬元至0.42萬元的調查費用。
　　香港聯合交易所從1994年1月3日起實施股票賣空計劃。賣空必須遵守《賣空規例》（《聯合交易所公司規則》第11附件）。《賣空規例》有以下一些主要條款：
　　（1）意欲進行賣空交易的股票經紀，在實施賣空行為前，必須在證券交易所登記。
　　（2 ）賣空股票經紀只能按照《賣空規例》的條款賣空“所指定的證券”。它是指由聯合交易所指定的，適宜賣空的，自動對盤的證券。這些證券通常交易量很大。當時選擇長江實業、中華電力等21只股票作為可以賣空的對象。
　　（3 ）賣空股票經紀必須保留和提交他們所有賣空活動的詳細記錄。
　　（4）一宗賣空交易只能買賣指定的證券，及在自動對盤和成交系統內自動完成，這個系統是聯合交易所為證券交易而設置和營運的（這使聯合交易所能夠根據最新的資料對賣空活動進行監督）。
　　（5）賣空股票經紀應當在發出賣空指令時，表明該指令實際上是一賣空指令。
　　（6）如果出賣價格低于市場當時最好的要價，則不應在聯合交易所進行指定證券的賣空交易（也是為了防止賣空使股市加劇下跌）。
　　（7）除非賣空股票經紀已經訂立協議以確保在規定的交收日，他能獲得指定的證券用以交付，否則不應以自己的名義或代表客戶發出指定證券的賣空指令。這一條的目的在于保證賣空者能交付有關賣空交易的股票。
　　（8）如果客戶沒有設立證券保證金帳戶，賣空股票經紀不得從客戶處接受賣空指令。
　　（9）賣空股票經紀應確保那些有未平倉賣空頭寸的客戶，在任何時期都保持著一個最低保證金，其數額不少于他們賣空頭寸價值的105％。（這是為了控制與行情波動有關的風險）。（注：參見：1.《香港公司證券法》，法律出版社1999年6月版，第226～227頁；2. 《金融投資法律實務》，商務印書館1996年2月版，第69～71頁；3. 《中港股票投資法律實務》，商務印書館1994年9月版，第175～177頁。）
　　從《證券條例》當時的規定看，股票賣空所需借入的股票期限最多為14天，即必須在借入股票的14天內平倉。
　　由于香港在賣空證券方面限制較多，因此初期交易不夠活躍。1994年1月至6月，賣空成交股數只有283.1萬股。后陸續放寬某些措施，再加上證券的期貨期權交易，使賣空證券的數量迅速放大。在1997、1998年的亞洲金融危機中，賣空成為國際金融炒家沖擊香港匯市股市期市的重要手段。香港特區政府在1998年9月初向立法會提交30項建議，內容包括加重懲罰非法賣空股票者的刑期及罰款等。其中針對股票賣空和交割的有以下一些措施：（注：《參考消息》1998年9月9日，《中國證券報》1998年9月10日。）
　　（1）聯合交易所應加強管理股票賣空活動，對賣空股票未按時交割的情況有權進行調查。
　　（2）聯交所成立專職小組，對違反法律的經紀會員將采取更加嚴厲的懲罰，除了罰款之外，停止股票交易權力或取消交易所會籍。
　　有關措施得到證監會批準后，聯交所就即時恢復限價賣空股票措施，以減低賣空港股被國際炒家用作壓低股價的工具，同時聯交所要清楚知道賣空股票客戶的身份，以便進行調查。
　　中央結算公司嚴格執行股票交易兩天后交割的規定，中央結算公司修訂有關規則，對于不能按時交割的經紀商采取適當的處分。

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