論司法工作者的職業(yè)素養(yǎng)(一)

論司法工作者的職業(yè)素養(yǎng)

【摘要】司法是國(guó)家行為的重要組成部分，公正的司法是良法善治、人權(quán)保障、民主發(fā)展的關(guān)鍵，而司法公正的實(shí)現(xiàn)又主要依靠司法人員的共同努力。公正的司法追求的是正義，司法人員應(yīng)當(dāng)始終懷有正義理念（法律理念），以此作為司法工作的指導(dǎo)。在此基礎(chǔ)上，熟練掌握法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定、法律論證等司法技術(shù)手段。

【關(guān)鍵詞】構(gòu)成要件  法律發(fā)現(xiàn)  法律解釋  事實(shí)認(rèn)定  法律論證

一、什么是司法

司法，又叫法的適用。司，在甲骨文中原指世代從事某職業(yè)，現(xiàn)在引申為專業(yè)職掌、專業(yè)從事；法，根據(jù)《立法法》第二條的規(guī)定，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。所以，所謂司法人員，從文理解釋的角度講，就是“掌管法律的人員”，也叫法的適用者。這里的法，不僅指狹義的全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，而且包括廣義的法的規(guī)范。至于憲法是否屬于法，因?yàn)槲覈?guó)沒有憲法的司法監(jiān)督制度，加上司法解釋明確規(guī)定憲法規(guī)范不能為司法審判所適用，憲法不屬于本文所說的法。

二、司法工作的重要性

要成為合格的司法人員，首先要明確司法以及司法權(quán)的重要性。在現(xiàn)代西方政治體制中，司法權(quán)是立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)（即行政權(quán)）之外的獨(dú)立權(quán)力。司法權(quán)的獨(dú)立是良法善治的保障。良法，是針對(duì)立法而言的。法律概念一如其他人類創(chuàng)造力的表征，往往本身具有生命，使得創(chuàng)造它們的作者反被它們左右而非左右它們。[ 【英】丹尼斯·羅伊德：《法律的概念》，張茂柏譯，239~240頁(yè)，北京，新星出版社，2005.]所以，當(dāng)法的制定者不再是法的執(zhí)行者、裁判者時(shí)，法的規(guī)則必須適用于制定法的人，制定者一旦知道法制定后適用于自己，便會(huì)盡量制定良好。[ 張明楷：《刑法學(xué)》，第四版，35~36頁(yè)，北京，法律出版社，2011.]沒有司法者對(duì)立法者的制約，立法者完全可以制定出限制國(guó)民自由的法律，然后在遭遇自己制定的法律時(shí)，通過解釋而讓法律有利于自己[ 這里涉及法律解釋學(xué)的問題，一個(gè)法律條文看起來是一個(gè)意思，但是解釋的方法不同，會(huì)得出不同的結(jié)論。]。善治，是針對(duì)執(zhí)法而言的。法的執(zhí)行者由于處于公權(quán)力的地位，完全有可能違背立法目的而執(zhí)法，如果由執(zhí)行法律的人利用法律裁判，他們就將自覺或不自覺地違反法的目的而恣意侵犯國(guó)民的自由。所以，為了確保統(tǒng)治依法進(jìn)行，最好的方法是將法的制定者與執(zhí)行者相分離；而在發(fā)生法的爭(zhēng)端時(shí)，最好的方法是讓既非法的制定者、也非法的執(zhí)行者的第三者進(jìn)行裁判。換言之，法在適用于一般國(guó)民的同時(shí)，也適用于立法者、執(zhí)法者，法的禁止和限制都毫無(wú)例外地適用于所有的人，因此，他們不會(huì)對(duì)自己合理希望做的事項(xiàng)也予以禁止或者限制。[張明楷：《刑法學(xué)》，第四版，36頁(yè)，北京，法律出版社，2011.]也正是因?yàn)樗痉í?dú)立能夠確保良法善治，一方面，三權(quán)分立政治體制使國(guó)民可自由行使的權(quán)利能夠通過授權(quán)性規(guī)范得到保障，必須履行的義務(wù)能夠通過命令性規(guī)范得到規(guī)定，對(duì)他人自由權(quán)利的保障能夠通過禁止性規(guī)范得到確立；另一方面，除命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范規(guī)定的事項(xiàng)外，國(guó)民可自由地選擇作為或不作為（此即“法無(wú)禁止即自由”）。所以，獨(dú)立的司法權(quán)有力地保障人權(quán)，也促進(jìn)民主的發(fā)展。

三、哪些人是司法人員

要確定司法人員的范圍，就要確定司法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的范圍。在我國(guó)，司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)，司法機(jī)關(guān)包括法院和檢察院，具有濃厚的中國(guó)特色。如前所述，司法的本質(zhì)是裁判，是對(duì)有爭(zhēng)議的法律問題的解決，因此具有典型的消極性、中立性、權(quán)威性。但是，根據(jù)《憲法》第一百二十九條，“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，檢察權(quán)其實(shí)就是法律監(jiān)督權(quán)。人民檢察院依據(jù)《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定行使職權(quán)，一旦發(fā)現(xiàn)違背法律或者法律得不到施行的現(xiàn)象，就要主動(dòng)行使檢察權(quán)，而非“不告不理”；在行使檢察權(quán)的過程中，以公訴權(quán)為例，人民檢察院處于和被告人對(duì)立的地位，而不具有中立性；其行使檢察權(quán)的主張最終只有經(jīng)過法院的裁判才能具有確定的效力，因而不具有終局性。所以，檢察權(quán)的性質(zhì)與審判權(quán)完全對(duì)立，或者說完全不符合司法權(quán)的性質(zhì)，準(zhǔn)確地講，檢察權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)法權(quán)。并且，在法的運(yùn)行中，首先由立法機(jī)關(guān)立法，從而產(chǎn)生立法權(quán)，其次由執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法，促使公民守法，從而產(chǎn)生執(zhí)法權(quán)，最后如果對(duì)法律問題產(chǎn)生爭(zhēng)議，由司法機(jī)關(guān)裁判，從而產(chǎn)生司法權(quán)。檢察權(quán)沒有存在的余地，更準(zhǔn)確地說，它不能與立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)并列，而應(yīng)當(dāng)從屬于執(zhí)法權(quán)。狹義的執(zhí)法權(quán)是法律施行的推動(dòng)者，檢察權(quán)（被包含于廣義的執(zhí)法權(quán)中）是法律得不到施行的補(bǔ)救者。考察國(guó)外的機(jī)構(gòu)設(shè)置，大陸法系國(guó)家在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立檢察機(jī)關(guān)，如德國(guó)、法國(guó)，英美法系國(guó)家在行政機(jī)構(gòu)以外設(shè)立獨(dú)立的檢察機(jī)關(guān)，但性質(zhì)上仍是行政部門，如英國(guó)。所以，盡管檢察院在我國(guó)屬于司法機(jī)關(guān)，在學(xué)理上，我們還是將其納入行政機(jī)關(guān)為宜。

所以，本文立足于學(xué)理，所謂司法人員僅限于審判人員，所謂司法工作僅限于審判工作，但是為了表述方便，最高人民檢察院所作的法律解釋仍然稱為司法解釋。

四、法律方法

（一）司法又被稱為法的適用，即把案件事實(shí)與法律對(duì)應(yīng)起來，從而在生活事實(shí)上應(yīng)用法律規(guī)范，使眼前的爭(zhēng)議得到解決。所以說，對(duì)條文的適用，是一個(gè)事實(shí)與規(guī)范是否相對(duì)應(yīng)的具體判斷過程，而不是一種抽象的說理[ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，19頁(yè)，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.]。至于規(guī)范是怎么形成的，是立法與司法的分工問題，也是不同法系的司法權(quán)的范圍問題。毋庸置疑，法律規(guī)范是通過造法活動(dòng)創(chuàng)造出來的，但是如何造法，卻是區(qū)分英美法系與大陸法系的根本標(biāo)志。英美法系的主要法律淵源是判例法，也就是通常說的“法官造法”、“遵循先例”。然而，造法的法官是作出判例的法官還是遵循判例的法官，卻是有疑問的。造法的步驟是通過已經(jīng)發(fā)生過的案件事實(shí)或可能預(yù)見到的事實(shí)將法律行為類型化，然后依據(jù)法律理念將類型化的法律行為要件化，簡(jiǎn)言之，行為類型就是規(guī)范要件，這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，前者從事實(shí)的角度出發(fā)，后者從規(guī)范的角度出發(fā)，最后是為不同的行為類型（行為模式）規(guī)定法律后果。“法律理念（應(yīng)然）以及由其所導(dǎo)出的一般法律原則以及須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預(yù)見的生活事實(shí)（實(shí)然）須交互地予以分析處理，以使這二者對(duì)應(yīng)。也就是說，一方面法律理念須對(duì)于生活事實(shí)開放，它須被實(shí)體化、具體化以及實(shí)證化，以便于形成概念；而另一方面所預(yù)見的生活事實(shí)須以法律理念為導(dǎo)向來進(jìn)行典型建構(gòu)及形成。”[ 【德】亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，18頁(yè)，臺(tái)北，五南圖書出版有限公司，2000.]而判例的形成并沒有完成造法的所有步驟，它僅僅是依據(jù)法律理念（或自然法）對(duì)過去發(fā)生過的某件事進(jìn)行判斷，而沒有通過歸納總結(jié)的方式，明確這些判例就是針對(duì)這類行為作出的，并給出這樣的判決結(jié)果，那些判例就是針對(duì)那類行為作出的，并給出那樣的判決結(jié)果。所以，英美法系法官在適用判例的過程中，首先要在大量的判例中找到一部分，這部分判例必須具有這樣的特點(diǎn)：盡管它們的構(gòu)成要素有相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，但是其相同點(diǎn)的總和能夠形成一個(gè)核心，這個(gè)核心最值得法律給予評(píng)價(jià)；判決結(jié)果雖然有不同，但是其不同是由于核心要素以外的因素決定的，拋開這些因素的影響，法律后果應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)摹６�這個(gè)核心就是這類規(guī)范的行為模式，就如同故意非法剝奪他人生命是故意傷害罪的核心一樣，行為模式必須與眼前的案件事實(shí)有本質(zhì)上的聯(lián)系，以至于可以認(rèn)為案件事實(shí)與行為模式具有相同或至少是很相似的本質(zhì)，以此而適用以上判例所確定的法律后果，當(dāng)然，由于案件事實(shí)具有其它非核心的因素，法律后果也許會(huì)有些許的不同。因此，形形色色的判例是否能成為判例法是存疑的，將其稱為判例法是就判例對(duì)司法人員的約束力而言的，就法的形式而言，判例上升為法僅僅存在于“遵循先例”的過程之中，因此，“判例是英美法系國(guó)家的主要法律淵源”似乎更加妥帖。立法是從具體到一般，邏輯方法是不完全歸納（似乎很難做到完全歸納），司法是從一般到具體，邏輯方法是演繹推理，而適用判例兼而有這兩個(gè)方面，所以，如果要在英美法系國(guó)家當(dāng)一名合格的司法人員，就必須適應(yīng)立法和司法兩個(gè)過程的統(tǒng)一。而我國(guó)是大陸法系國(guó)家，立法權(quán)與司法權(quán)嚴(yán)格區(qū)分，立法者根據(jù)上述的造法過程制定出成文法，而司法者僅需依據(jù)成文法作出裁判。所以，在我國(guó)從事司法工作，應(yīng)當(dāng)掌握演繹推理的方法（發(fā)現(xiàn)可以適用的法律、解釋可能適用的法律，在證據(jù)中發(fā)現(xiàn)事實(shí)）以及法律論證方法。

（二）演繹推理，是大陸法系司法審判常用的推理方法，司法人員尤其需要掌握。在適用演繹推理的過程中，應(yīng)當(dāng)確定大前提，即可以適用的法律，這是法律發(fā)現(xiàn)；而要推理得出正確的結(jié)論，就要正確界定規(guī)范的內(nèi)涵和外延，這是法律解釋；在大前提確定的基礎(chǔ)上，小前提應(yīng)當(dāng)明確、具體，探求真實(shí)的案件事實(shí)，這是事實(shí)確定。盡管用科學(xué)的方法通過演繹推理得出正確的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)用論證的方法說服各方當(dāng)事人，這就是法律論證。法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)確定、法律論證是司法人員必不可少的審判技巧，缺乏其中之一，都不能得出正確的審判結(jié)論，或者正確的結(jié)論不為當(dāng)事人所接受。

（三）審判首先是事實(shí)與規(guī)范的對(duì)應(yīng)，如果離開對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)法律條文的任何發(fā)現(xiàn)和解釋都將失去依據(jù)。以刑事訴訟為例，人民檢察院根據(jù)《刑法》某某條以某某罪名對(duì)被告人提起公訴，首先應(yīng)當(dāng)看偵查機(jī)關(guān)確定的犯罪事實(shí)是什么，從中發(fā)現(xiàn)犯罪行為的本質(zhì)，再?gòu)男谭ㄖ姓业阶钅苓m用于本案的條文和罪名，然后才向人民法院起訴，否則大腦一片空白，即使找到能夠評(píng)價(jià)犯罪行為的條文，也實(shí)屬“偶然”，純屬“巧合”。同理，司法人員的審判也應(yīng)當(dāng)有這樣一個(gè)過程。但是現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐卻是：刑事司法人員先看人民檢察院的起訴書適用的條文，然后事先對(duì)該條文進(jìn)行解釋，確定了內(nèi)涵和外延（即所謂“構(gòu)成要件”），接著才正式進(jìn)入審判程序。認(rèn)可人民檢察院適用的條文就等于認(rèn)可了其法律發(fā)現(xiàn)，那么也就是認(rèn)可了人民檢察院確定的案件事實(shí)[ 當(dāng)然，具體的犯罪情節(jié)還是有所出入的，但是正如“要使刑法規(guī)范與生活事實(shí)相對(duì)應(yīng)，就必須在刑法規(guī)范指引下準(zhǔn)確把握生活事實(shí)的本質(zhì)”（張明楷語(yǔ)，引自張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，12頁(yè)（序說），北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011），至少對(duì)于人民檢察院認(rèn)定的案件事實(shí)的本質(zhì)，司法人員還是認(rèn)同的.]。盡管審理中有所謂的“舉證質(zhì)證”階段，也能夠做到公平合理，但是無(wú)論如何司法人員就是戴著有色眼鏡在確定案件事實(shí)，無(wú)論如何，該事物的“本質(zhì)”已經(jīng)在司法人員腦中留下?lián)]之不去的印象[ 但不可否認(rèn)的是，一般性的界定錯(cuò)誤還是能夠被司法人員發(fā)現(xiàn)的，如以傷害的故意致使被害人死亡，本來符合《刑法》第二百三十四條對(duì)法定刑升格的規(guī)定，而人民檢察院可能會(huì)在起訴時(shí)適用第二百三十二條，此時(shí)司法人員是能夠糾正錯(cuò)誤的，但是，我們永遠(yuǎn)都不能低估生活事實(shí)的復(fù)雜性，當(dāng)一個(gè)案子十分復(fù)雜時(shí)，司法人員的“預(yù)判”往往很難以被被告人及其辯護(hù)人糾正，從而產(chǎn)生冤假錯(cuò)案.]。因此，在刑事訴訟中，言辭審理比書面審理更重要。所以，無(wú)論適用何種法律，司法人員都應(yīng)當(dāng)在親自認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)法律，而不能在認(rèn)可已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)的法律的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)。故而，任何“先確定大前提，再確定小前提”的主張都是巨大的邏輯謬誤。

（四）如此而言，事實(shí)確定當(dāng)成為法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋之前必須做好的步驟。現(xiàn)代司法對(duì)事實(shí)的認(rèn)定都必須