論司法工作者的職業素養(二)

每個爭點的性質不同，對它們的舉證責任分配也就存在差異。如何分配舉證責任，應當考慮以下四個因素：一，案件的性質。如前所述，案件的性質影響舉證責任分配的原則，在此不再贅述；二，法律的特別規定。如《反壟斷法》第十五條第二款規定，“······經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”當然，法律的特別規定屬于特別條款，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《刑事訴訟法》對舉證責任的規定屬于一般條款，要優先適用特別條款，還需要把握法律的位階問題；三，雙方的舉證能力。如在反壟斷案件中，執法機關“需要認定壟斷行為的動機或目的，及對市場的影響，而動機、目的屬于經營者主觀方面的內容，執法者難以準確把握，經營者對市場情況認識更為清晰，執法者難以對每一個具體行業的市場情況都有所了解”[ 第十三屆理律杯全國高校模擬法庭競賽《第26號代表隊答辯狀》.]，以上兩個要件（爭點）需要由原告承擔舉證責任；四，目的的特殊性，目的影響敗訴風險的分配。正如私法立足于衡平，故民事訴訟應當“誰主張誰舉證”，因為平等主體應當公平分配敗訴風險，法益應當受到平等保護，也正如公法立足于謙抑，故行政訴訟應當“舉證責任倒置”、刑事訴訟應當“由控方舉證并須排除合理懷疑”。然而，這不可一概而論，如消費者與生產者之間的侵權之訴，根據《侵權責任法》相關條款的規定，生產者（侵權者）的過錯不成為侵權責任的構成要件，而其它要件如侵權行為、損害結果以及兩者的因果關系，雖然并無法律、司法解釋規定舉證責任倒置，但由于此類案件的目的（在衡平的基礎上應側重于保護消費者的利益），在分配舉證責任方面，司法人員應當有所考慮。

通過對各方證據的比較分析處理，司法人員對案件事實形成整體把握，此外還應當提煉出事實的本質。因為事實的本質是其應當受到法律評價的原因，只有對本質具有準確把握，才能根據規范的目的將案件事實歸入規范之中，事實與規范“二者的比較者就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。[ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，8頁（序說），北京，中國人民大學出版社，2011.]”而將案件事實歸入規范之中的過程，正是法律發現。從表面上看，法律發現似乎是從漫無邊際的法律中尋找可以適用的條文，但從實際上看，一個合格且成熟的司法人員不會真的像大海撈針一樣去發現法律推理的大前提，如果沒有一定的方法，盡管真的找到可以適用的法律條文，也僅僅可以用“運氣好”來形容。如前所述，事實的本質和規范的目的是對應的，雖然兩者角度不同，但以“本質”、“規范”作為紐帶，兩者卻的確具有密切的內在聯系。換言之，事實的本質、范圍決定著可以適用的規范的本質、范圍。考察我國的法律，我們發現它具有嚴格的體系。法律分為國內法與國際法，國內法分為公法與私法，因為國際法幾乎不具有在司法機關適用的空間，本文重點討論國內法的法律發現。如果雙方當事人為平等主體，那么一般應當在私法中尋找，如果一方當事人為國家公權力機關，另一方當事人為公民[ 此處的公民應為廣義的公民，包括自然人、法人、非法人組織等公權力機關之外的主體.]，那么一般應當在公法中尋找。如機動車致人損害案件，該案性質為侵權之訴，雙方為平等主體，所以應當適用私法中的《侵權責任法》，而不應當適用公法中的《道路交通安全法》。在私法中，如果雙方主體均非商人[ 此處的商人指在所涉案件中為商人身份，因為商人也有可能涉及非商事案件，如某公司接受另一主體的贈與.]，則應當適用民法，如果至少有一方為商人，則應當適用商法[ 商法本質上也應當是民法，但是商法具有相對獨立性，是民法的特別法.]。在民法中，物權、債權、親屬、繼承等也都有對應的法律。在公法中，根據國家對法益保護程度的不同，可分為行政法與刑法，審理案件時也應當根據性質的不同而準確適用法律。法學生往往不能把握體系的特點，接到案子不經過思考就直接在浩如煙海的法條中翻找。這一判斷力固然需要思考能力，但也能夠且只能夠通過訓練得到，“每一個個案的解決都從找到可能適合這一案例的法律規范開始，也即從被認真地認為適合當前案件的法律規范開始；或者，從另一角度來看，這一開始階段也是一個確定該具體案件屬于某一法律規范適用范圍（盡管還需要作進一步審查）的過程。這一歸入能力即正確地聯想并準確無誤地找到‘恰當的’規范的稟賦，就是一種判斷力。這種判斷力，如康德曾經說過的，是無法通過教導獲得，而只能通過練習得到發展。這一觀點正是這樣一個認識的哲學基礎，如果人們愿意這么說的話，即一個好的法律人不是通過單純的教導，而是只能通過另外的實踐，也即通過判斷力的訓練才能造就的。”[ 【德】齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，129~130頁，北京，法律出版社，2009.]

如前所述，司法審判不可先對演繹推理的大前提進行確定和解釋，再對小前提進行認定，但是，拋開具體案件，司法人員在平時必定對規范有自己的解釋結論，否則盡管對眼前的案件事實的本質有所把握，也不可能根據法律理念發現可能適用的規范。“相對于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不比對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始。”[ 【德】亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，58頁，臺北，五南圖書出版有限公司，2000.]由此可見，法律解釋有兩重含義，一，脫離具體案件對條文進行解釋，此時解釋結論是自己熟悉的事實，比如對《刑法》第二百三十二條進行解釋，對于故意殺人的手段，司法人員會想到用刀、用槍、用毒藥等；二，結合具體案件對條文進行解釋，此時解釋結論是構成要件所涵攝的事實，而不一定是自己所熟悉的，比如還對《刑法》第二百三十二條進行解釋，對于故意殺人的手段，有可能還包括“指使”訓練有素的藏獒把被害人咬死。現實中，司法人員往往以為自己的先前理解就是所謂立法本意，或者以為自己的先前理解就是對法條的唯一解釋結論，比如，在對《刑法》第二百六十六條進行先前解釋時，司法人員常常想到兩者間的詐騙，而很難想到三角詐騙，于是當案件事實是訴訟詐騙時，司法人員就不把該事實定性為詐騙罪。[ 當然，最高人民檢察院研究室2002年9月25日《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》明確將訴訟詐騙排除于詐騙之外，但司法解釋本身不是法律，我們有理由認為司法解釋也會犯錯誤.]這是將某些事實強加于規范、以某種事實限制規范的行為[ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，9頁（序說），北京，中國人民大學出版社，2011.]，“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤[ See David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England,Ashgate Publishing Ltd.,2002,p.241.]。故而，司法人員在發現可以適用的規范后，還應當對規范作出解釋，以驗證案件事實是否應當涵攝于構成要件之內而非是否符合自己熟悉的構成要件。而任何對規范的解釋都不可能是對條文含義的單方面理解，除此之外，對事實的認識還應進一步加深，使條文含義與案件事實得以在比較、分析、權衡中互相對應，換言之，法律解釋是規范與事實相互靠近的過程，而二者的比較者就是法律理念（正義理念），亦即事物本質與規范目的契合的紐帶。所以，基于案件事實對法律的進一步解釋，就是“將自己的先前理解置于正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合正義理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件，便可以堅持這種先前理解。但是，當自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時，必須放棄它；當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），也必須放棄它。放棄先前理解之后，應當尋求新的解釋結論，再將新的解釋結論置于正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗，直到得出滿意的結論為止。”[ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，11~12頁（序說），北京，中國人民大學出版社，2011.]

當司法人員基于案件事實再次對規范進行解釋，得出的結論不是自己熟悉的結論時，他們往往將問題拋給上級機關，上級機關再拋給上級機關，結果最高人民檢察院、最高人民法院（“兩高”）只能通過司法解釋的方式批復下級機關，結果使全國的法官、檢察官只有一個思維方式，嚴重影響他們研究法理的積極性，也使二審終審形同虛設。[ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，21~22頁，北京，中國人民大學出版社，2011.]而當“兩高”也不自信所得出的結論時，就往往將問題拋給全國人大常委會，全國人大常委會就以立法解釋的方式批復“兩高”。其實，對于立法解釋和司法解釋的弊端，已經有很多學者作出抨擊，在此限于篇幅，不對其弊端作出過多論述。除此之外，立法解釋與司法解釋也沒有存在的必要，因為立法機關與最高司法機關的人員也是跟我們一樣有血有肉的人，他們不一定能夠作出比每一個審理具體案件的法官更加合理的解釋。也許有人會說：由立法機關作出統一的立法解釋，由最高司法機關（此處將最高人民檢察院也包括在內）作出統一的司法解釋，有利于使相同的案件得到相同的處理，由此維護社會主義法制的統一。但這是個偽命題。首先，所謂“相同”的案件是不存在的，而只能是或多或少地相似，所以只能由法官具體情況具體處理，遵循相同的解釋意見反而導致不公平[ 公平是“同等情況同等對待，不同情況不同對待”，這是憲法學的基本原理.]；其次，立法解釋、司法解釋本身有可能存在自相矛盾，以司法解釋為例，最高人民檢察院2008年4月18日《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》表明機器是可以被騙的，可是最高人民檢察院2003年4月2日《關于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復》卻表明機器是不能被騙的，[ 具體論述參照張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，13頁，北京，中國人民大學出版社，2011.]那么，用自相矛盾的司法解釋，如何做到“相同案件相同處理”；最后，立法解釋、司法解釋自身也有可能是錯誤的，如果沒有立法解釋、司法解釋，面對一個復雜的問題，有可能有些法官的判決是正確的，有些法官的判決是錯誤的，但是有了立法解釋、司法解釋，就會導致全國性的判決錯誤，孰優孰劣，自不待言。綜上，適用法律是司法人員自己的工作，解釋法律也應當是司法人員自己的工作，只有當每個司法人員都能夠形成自己的解釋結論并具有足夠自信力時，一個國家的司法事業才能算是繁榮發展。

當司法人員必須由自己解釋法律時，他們必須慎重對待之，以期得出正確的解釋，作出公正的判決。因此，司法人員應當善于運用各種解釋方法。這些解釋方法既不完全一致，也不完全對立。各種解釋方法不可能是完全相同的，甚至是互相對立的，如歷史解釋與同時代的解釋，此即“不完全一致”；同時，它們都為得出正確的解釋結論、實現法律的正義性服務，并且可以在同一解釋過程中適用，此即“不完全對立”。由此可見，沒有一種解釋方法是比另外的解釋方法優越的，它們僅僅是手段，只要能得出正確結論，它們都可以被應用，作為合格的司法人員，應當充分認識這一點。但是，我們也不能對此作絕對化理解，如果為了達到目的而不擇手段，導致在解釋公法時超出條文所可能具有的含義，那么就是對“罪刑法定原則”的違反，這樣的做法應當為司法人員所摒棄。

在大前提與小前提都確定后，我們可以輕松地推理出案件的結論。但是，這并不是工作結束的標志，為了使裁判的結果得到當事人和社會公眾的信服，作為一名合格的司法人員，還應當對結果作出論證。這種論證主要體現在判決書中，一份好的判決書應當是一篇好的論文，一次好的論證可能會開啟一個新時代。就如1803年美國聯邦最高法院大法官馬歇爾對馬伯里訴麥迪遜一案中所作的判決書一樣，那成為了法律司法審查制度的開端。但是，法律論證可能并不比法律發現、法律解釋、事實確定簡單，事實上，它有可能是審判工作中最困難的一環。推理的邏輯形式是“因為······，所以······”，而論證的邏輯形式是推理過程的倒推，即“之所以······，是因為······”。從哲學的角度講，因果關系是世界普遍聯系的一種表現形式，如果將存在于世界的事物要素化，那么一個要素的變化必定有另一個要素的變化作為動因，在法律領域，法律論證則是對該動因對結果影響作用的闡述。但是，法律是調整社會關系的規范，法學是研究社會的科學，在社會科學領域，當然正確的事物是不存在的，那么，當動因不是當然正確的事物時，論證的過程就還沒有結束，所以要想得到令人滿意的答案，就必須無限倒推，這叫線性論證；當我們不能得到一個當然正確的動因時（事實上也不可能得到），我們可能會在論證的某個階段將論證停止，即斷然中止論證；或者，我們會不停地用已經被證明的事物來論證其原因的合理性，即循環論證。“線性論證的無限倒推”、“斷然中止論證”、“循環論證”合稱“明希豪森三重困境”，它充分說明在審判中要想作出完全正確、完全說服人的判決是不可能的，司法人員能夠做的，就是盡量地作出合理、科學的論證，以期當事人與社會公眾的信服。

總而言之，統而言之，如何成為一名合格的司法人員，是一個復雜的問題，任何人都無法在短短的一篇文章中充分論述這個問題。但是，要成為合格的司法人員甚至是優秀的司法人員，最起碼應做到以下三點：一，充分認識司法的重要性，明確作為司法人員應有的擔當，慎重對待司法工作；二，心中應當永遠充滿正義，用正義觀念指導司法工作；三，熟練掌握審判技術，即法律發現、法律解釋、事實認定、法律論證。

參考文獻

1、張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社，2011年，第二版；

2、張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年，第四版；

3、【英】丹尼斯·羅伊德：《法律的概念》，張茂柏譯，新星出版社，2005年，第一版；

4、【德】亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司，2000年，第一版；

5、【德】齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社，2009年，第一版；

6、【比】R·C·范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授》，薛張敏敏譯，北京大學出版社，2006年，第一版.