行政復議中的禁止不利變更原則(一)

行政復議中的禁止不利變更原則

禁止不利變更原則發端于德國的刑事訴訟制度（我國學者稱為“上訴不加刑”原則），其后便以特有的魅力迅速在民事上訴、行政上訴等上訴制度，以及行政訴訟、行政復議等其他復審制度中蔓延擴散，成為復審制度中的普遍原則。行政復議禁止不利變更原則，有學者稱為“行政復議不加重原則”，[1]對于這兩個概念的同一性，筆者不敢茍同，從“不利變更”和“加重”的內涵中可端詳其差異性。“加重”隱含著“之前已存在一個負擔”，而后的行政復議決定在此基礎上加重，因此，“撤銷一個授益性行政行為”并不屬于“加重”。“不利變更”的內容要廣，包括負擔加重、義務增多，以及既得權益減少。因此，行政復議禁止不利變更原則，是指依法定職權審查復議申請，雖然發現原行政行為違法或不當，但在復議申請的范圍內既不得加重復議申請人的負擔，也不得減損復議申請人既得的權益。

2007年的《行政復議法實施條例》（下稱《條例》）引入該原則。第51條規定：“行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。”但實踐中如何適用，如此寥寥數語，不得要領。本文在討論該原則的法理依據的基礎上，探究其在具體實踐中的正確適用。

一、行政復議禁止不利變更原則的法理依據

行政復議機關在復議過程中，能否作出對申請人不利變更的變更，我國的《行政復議法》并沒有作出規定。[2]首次體現了行政復議禁止不利變更的精神。為在行政復議中真正引人不利變更原則，國務院明確規定行政復議不得加重對申請人的處罰或法律責任。[3]由于行政行為種類的復雜性，單是“不得加重處罰”不能涵蓋所有可被復議的行政行為，不得不改為更為抽象的表述—不利變更。又因為《條例》的制定必須以《行政復議法》為根據，所以，最初的草稿中將禁止不利變更原則硬與有錯必糾原則規定在一起。但這兩個原則很容易產生沖突：如果堅持有錯必糾，就不能顧及糾錯結果對當事人利益造成增加還是減少；而行政復議禁止不利變更原則的立法本意則是要讓復議這個救濟機制在發揮作用的過程中，不能讓復議申請人在經過一番復議后，獲得更加不利的后果，否則復議申請人則不敢申請復議，復議的救濟作用也將無法發揮。基于這兩個原則適用起來難以協調，故取消了有錯必糾原則，只強調行政復議禁止不利變更原則。至于該原則的位置，若將其放在《條例》的總則中就顯得過于突出，并且該原則僅僅是“對行政復議決定的指導性原則，加之對行政復議禁止不利變更原則內容本身不明確、不具體，可能引起爭議的顧忌，因此建議低調處理，將行政復議禁止不利變更原則精簡后放在行政復議決定一章。”[4]最終出臺的《條例》在第四章“行政復議決定”第51條對其作出規定。

支持這一原則的引入必須深和探究其背后支撐的法理依據，這樣才能找到這項制度或原則的支撐點、生長點。否則，離開其生長點來引入禁止不利變更原則就顯得缺乏根基，易造成對該原則的機械運用，也必然會在實踐中產生偏差，甚至難以得到認同和推廣。關于行政復議禁止不利變更原則的法理依據，學者有以下幾種論述：

（一）申請權保護說[5]

憲法規定：“公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于他們的違法失職行為，有申訴、控告或者檢舉的權利”，行政復議申請權作為陳述申辯權的一種，是一項重要的公民基本權利。現代社會強調人權保障，尊重其主體地位，這種權利體現在行政復議制度中就是公民的復議申請權，是公民作為法律上的主體所必需具備的一項權利。這種主體地位使其在面對國家作出的不利決定，有權進行申訴和抗辯，充分、自由地表達自己的主張和請求。在國家裁量權不斷增加的今天，如果只要求公民無條件服從國家權力，而不賦予任何陳述和申辯的權利，則不僅不能有效抵御國家權力的恣意妄為，更為嚴重的是他們自身將成為國家權力的支配對象，成為客體，無尊嚴可言。但要實現這一權利，須有相應的保障措施，行政復議中引入禁止不利變更原則就為復議申請人有效地行使復議申請權提供了保障，保障了行政復議申請人不因申辯而獲得比原先更不利的結果，有效地消除復議申請人的顧慮，使之敢于大膽陳述申請理由。如果行政相對人申請復議后，行政復議機關可以作出對其更為不利的復議決定，面對國家機關的權力優勢，行政復議相對人行使復議申請權的勇氣和信心就蕩然無存，那么，憲法所規定的陳述申辯權就沒有在具體法律制度中得到落實。

（二）立法政策的考量—國家權力對權利的謙抑

立法政策考量說認為該原則來源于刑法中關于設置刑罰的規定。立法機關只有在沒有其他替代懲罰的時候才規定是犯罪，司法機關在適用刑罰的時候，也是抑制不必要的重刑主義。這就是國家權力對公民權利的謙抑，是對公民的權利或者人權的保障，為了使公民更自由、幸福的生活，國家對個人應保持一定的寬容和謙抑。這種謙抑不僅適用于刑罰當中，還應適用于“其他國家對公民進行制裁和資源分配的領域中”。[6]國家權力對公民權利的謙抑不僅可以體現保障人權的憲法原則，而且這也是國家對自己的錯誤負責的謹慎表現。由于被申請人和復議機關都是代表國家，被申請人作出錯誤的行政行為的責任本應由國家承擔，但如果允許復議機關對其加以修正，而給相對人造成了不利后果，這相當于把被申請人的錯誤責任轉嫁到了復議申請人的身上。這從表面上的確容易讓人懷疑：這是對行政相對人不服從原來行政行為的懲罰。雖然，有時公民不得不服從國家的行為，但是與被迫的服從相比，公民對國家的行為的尊重和認同更重要。因此，處于掌握公共資源和暴力機器的絕對優勢地位的國家，對處在弱勢地位的公民權利給予一種包容，以獲得公民的尊重。因為“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重”。[7]所以，盡管禁止不利變更原則有時可能與追求實體真實相違背，甚至與形式上的“依法行政原則”相背離，但其代表了更高的價值要求—人權保障，也代表了“國家應當具有的謙抑美德”。

除上述觀點外，還有學者[8]認為，禁止不利變更原則乃是基于對相對人的信賴保護。該觀點認為，行政復議首先是一種應申請的行政行為，它跟行政訴訟一樣實行的是“不告不理”，行政復議的價值是通過行政復議申請人的申請而得以發揮。其次，基于應申請行政行為的本質，即“滿足或者授予相對人某種利益的行政行為”，[9]因此，行政復議是一種授益性的行政行為。既然行政復議行為是授益行政行為，自然就應排除對申請人“不利的變更”決定。正是基于行政復議行為是一種授益的行政行為，行政相對人相信即使自己的申訴利益不成立，最不利的后果只能是行政復議機關對自己的請求不予認可，而不可能帶來比申請復議前更不利的結果，這也是行政復議申請人所期待的可能性。行政復議禁止不利變更原則就是對這一信賴和期待的保護而生。

但筆者認為信賴保護的觀點存在一個悖論。信賴保護原則必須具備的要件包括：信賴基礎（外觀的行政行為）；信賴表現（公民有信賴的行為）；信賴值得保護（此信賴利益合法）。若禁止不利變更原則是基于信賴保護原則而存在，則必然產生一個疑問，即信賴的基礎何在？從上述觀點看，在行政復議中的信賴基礎就是被告作出的行政行為，但相對人之所以提出行政復議申請，正是為了推翻此一作為信賴的基礎，為何能夠再讓相對人在同一復議程序中，因為信賴其希望推翻的行政行為，而使得相對人享受信賴的效果—即禁止不利變更原則的適用。因此，復議程序中不存有所謂的申請人對行政行為的信賴表現，否則，申請人就不會提出復議申請。

二、行政復議禁止不利變更原則的具體適用規則

（一）適用的先決條件—不利的界定

對行政復議禁止不利變更原則中的“不利”的界定，可以依據以下兩個標準：

首先，“質”與“量”的統一。刑事訴訟法是從刑罰的“質”與“量”兩個方面來對“不利”加以認定。所謂刑罰的“質”，是指不利變更類別的性質，主要體現為手段和罪行相適應的程度不同。例如就刑種而言，拘役要比管制的刑罰更重；就罪名而言，貪污罪要比盜竊罪罪行性質重；就緩、實刑而言，實刑自然要比緩刑處罰手段嚴厲得多。所謂刑罰的“量”僅指刑罰的量刑幅度，它主要體現為被告人接受刑事制裁所經歷的時間的長短。行政復議中的“不利”可以參照《刑事訴訟法》的這一認定標準，即“質”和“量”的統一。

其次，“主觀”與“客觀”的統一。利益是通過某一法定形式確定的權益。關于利益屬性的觀點，具有代表性的有三種：“主觀論”、“客觀論”和“主客觀統一論”。“主觀論”認為，利益是社會團體對于滿足一定需要的意志指向性。社會法學派的創始人龐德就認為，利益是“人們個別地或通過集團、聯合或親屬關系，謀求滿足的一種需求或愿望”。[10]依這種觀點，利益可以理解為，只要行政相對人不認為是好的，那就沒有利益可言，并不考慮客觀因素。例如，行政機關對行政相對人實施行政處罰，或對拒不履行行政法義務的行政相對人實施強制執行，因不符合行政相對人的愿望或需求，都將被認為沒有利益，即“不利”。顯然，“主觀論”抹煞了利益的客觀屬性。“客觀論”則主張利益屬客觀范疇，不應把人們對利益的認識與客觀存在的利益混為一談。對客觀利益的認識和實現必然要通過個人、階級、集團等的意識，并通過這種意識的反射而采取意志行動，但利益仍然存在于受眾的主觀意志之外，它是否被意識到則在所不問。“客觀說”忽略了利益的邏輯起點即人的需要，人的需要推動著人進入實踐活動領域，利益引領著人的實踐活動的目標走向，在實踐活動中，人才能獲得需要的滿足，達致利益的實現。因此，利益有其主觀基礎，基于需要而產生。“主客觀統一論”認為，利益具有客觀制約性，但它必然經過人來體現。因此，利益是主觀與客觀的統一。也就是說，利益是受眾自我的滿足感與客觀存在的結合，但是否有“利”，應當考慮受眾感覺。“利益是一個以人的實踐為基礎的主、客觀相統一的關系范疇。”[11]對“不利”的認定也應當堅持主觀與客觀的相統一。

（二）適用規則

《條例》第51條的規定比較籠統與概括，很難應對實踐的需要。鑒于禁止不利變更原則來源于刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則，且在全國人大法工委答復國家環保局“關于行政機關能否加重對申請人處罰問題”的意見中，也同意“參照《刑事訴訟法》以及最高人民法院關于《行政訴訟法》的有關司法解釋規定”，[12]禁止行政復議加重對申請人的處罰。那么，刑事訴訟和行政訴訟中關于禁止不利變更的某些規定，以及國外和臺灣地區相關經驗，皆可為我國適用該原則找到一些規則：

（1）該原則的適用僅限定于本案。即該原則禁止的是行政復議爭議的主要標的，即原行政行為的主文，至于理由的變更則不在其列。在刑事訴訟過程中，也允許在原判認定事實清楚、證據充分，只是認定罪名不當的案件中，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名。[13]

（2）該原則適用的范圍僅限為行政復議申請人，不包括因為行政復議決定而受不利的其他人。[14]正如刑事訴訟法中的“上訴不加刑”只適用于被告一方一樣，該原則只適用于原行政行為直接指向的行政相對人，即認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織提起行政復議的案件。也就是說