行政復議中的禁止不利變更原則(二)

（3）該原則適用的復議決定僅限定在撤銷和變更決定中。[15]行政復議機關作出的復議決定有維持、撤銷（包括撤銷并責令重新作出）、變更、確認違法等，禁止不利變更原則并不適用于所有的行政復議決定。維持和確認違法決定自然不會對相對人較原行政行為更不利，但撤銷和變更極有可能對相對人不利，因此，對這些決定并不是一律適用禁止不利變更原則，而只是限定于撤銷和變更決定中。

（4）該原則的適用以對具體行政行為的不服為主，但不限于此。其他國家也如此。如《日本行政不服審查法》第40條就規定：“在前兩款的情形下，如果審查廳是處分廳的上級行政廳時，審查可以裁決變更該處分或命令處分廳變更該事實行為，并以裁決宣告之。但不得命令作出對審查請求人不利的處分變更或事實行為變更。”同時第47條第3款規定：“對于處分（事實行為除外）的異議申請有理由時，處分廳以決定形式撤銷或變更該處分的全部或部分，但變更處分不能給異議申訴人造成不利益。”其第4款進一步規定：“對事實行為提起異議申訴有理由時，處分廳廢除或變更其事實行為的全部或部分，同時以決定形式宣告其旨意。于此情形變更事實行為也不能給異議申訴人造成不利益。”可見禁止不利變更原則不僅適用于具體行政行為，還可適用于事實行為等其他行政行為。

對抽象行政行為進行附帶性審查是我國行政復議的一項特色，但是，禁止不利變更原則不能適用于對抽象行政行為的審查。因為，抽象行政行為不同于具體行政行為，它一般是經常反復適用的規范，同時，它代表了政府某一時期的政策，是根據某個特定事情的形勢作出的，如限制其變更，就可能妨礙政策的及時調整而影響效能，進而會影響公眾的利益。[16]

（5）必須在行政復議申請人表示不服的范圍之內。如果在行政復議申請范圍之外，則不受該原則的限制。對于這一“范圍”的理解可以界定為復議申請人的復議請求范圍。

三、適用行政復議禁止不利變更原則的難點

（一）行政復議機關于行政復議申請人表示不服的范圍之外，發現原行政行為仍然存在違法或不當的情形，應當如何處理？

根據《條例》規定，行政復議禁止不利變更原則的適用限制在申請人的行政復議請求范圍內，但我國的行政復議實行的是對原行政行為進行全面審查的原則，并不限于行政復議申請的范圍。例如，有兩人互相打架斗毆，構成行政違法，公安機關同時處罰了兩人，但只有其中一人提出行政復議，認為公安機關處罰過重，請求予以變更，但行政復議機關基于全面審查的原則發現對另一人的行政處罰也有錯。如果維持這部分錯誤的內容，既失于上級行政機關對下級行政機關的監督職責，也有損于部分終局復議的尊嚴。這類案件過去的做法有兩種情形：[17]一是如果該人也依法申請了行政復議，或者作為第三人參加了本案的審理，行政復議機關可以在行政復議決定中一并糾正；二是如果該人沒有參加任何行政復議程序，行政復議機關不宜在行政復議決定書中通行糾正，應當先通知其作為第三人參加行政復議，或者通過行政層級監督程序予以糾正。

在行政復議禁止不利變更原則產生之后，上述做法是否依然可行？法國行政救濟中規定：上級機關根據其監督權力，對所屬下級機關的違法或不當行政行為，在不損害當事人或第三者既得權益的情況，可以撤銷、廢止或變更，也可以另外作出一個決定代替原來的決定。因此，我國有學者也提出：“在不損害復議申請人和第三者既得權益的情況，行政復議機關認為確有變更必要的，不受不利變更禁止原則的限制。”[18]筆者認為，在行政復議請求范圍之外的審查，并不是基于行政復議的救濟功能，而是基于行政機關作為上級監督機關行使其法定的監督權。因此，筆者贊成其不受禁止不利變更原則的限制。但是，在第三人沒有申請復議的情況下，行政復議機關不宜在行政復議決定中逕行對復議申請范圍外的事項進行變更，應待到行政復議程序結束后基于行政監督權，采取其他形式作出變更，糾正原行政決定的違法或不當之處。

（二）如果原行政行為是對幾個違法行為進行合并處理的，行政復議機關能否對其中某一個行政行為作出不利變更？

這類似于刑法中的數罪并罰。各國刑事訴訟制度中規定，對數罪并罰的刑事上訴同樣適用禁止不利變更。根據我國《刑訴法解釋》規定：“對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不能在維持原判決決定執行的刑罰不變的情況下，加重數罪中某罪的刑罰。”

雖然刑事上訴與其他領域中的禁止不利不利變更原則的理論基礎不同，并不影響其他領域對刑事上訴中關于禁止不利變更適用規則的借鑒。如我國臺灣地區的行政訴訟判例中即吸取刑事訴訟中的這一精神，高雄“高等行政法院” 2002年第228號判決認為：訴愿人所作出的兩個違章行為之間，沒有因果關系，且對其處罰的目的也不相同，原應當分別作出行政行為，但被申請人卻作出擇一重處罰。這一做法雖然并不恰當，但基于禁止不利變更原則，原行政行為仍應予維持。[19]行政復議領域也可借鑒這一適用規則。當然，行政行為并不都是對違法行為的處理，至于對幾個受益的行為合并作出的行政行為是否一并適用該原則仍有可探討的空間。

（三）如果行政相對人為多人，其中一人或幾人提起行政復議，該原則是否適用其他行政相對人？

這類似于刑法中的共同犯罪，《刑訴法解釋》規定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰。”參照這條規定，行政復議中針對其他人同樣適用禁止不利變更原則。因為其他人與提起復議申請人一樣都是同時基于同一法律事實而發生的行政行為的效力影響，處于同一個法律地位，因此，應當同受禁止不利變更原則的保護。如果處于同一地位的其他人的復議申辯，因為自己沒有提起復議或參與到復議中去，而使自己承受不利后果，從某方面講也是在促使行政相對人對原具體行政行為的不尊重，不相信行政行為所帶來的信賴利益，鼓勵相對人引起行政爭議，最后也必將引起行政效能的降低。

（四）原行政行為撤銷后，行政復議機關責令原行政機關重新作出的行政行為是否適用該原則？

關于原行政機關重新行政行為能否適用禁止不利變更，有學者持反對意見。[20]但提出采取限制責令重做的建議，將經過復議程序的決定盡可能限制由行政復議機關作出。[21]從《條例》規定來看，也持這一觀點，將該原則的適用主體限定在行政復議機關。但這樣極易使禁止不利變更原則規定流于形式而成為一紙空文。我國臺灣地區具體規定將原行政機關重新作出的行政行為也適用該原則，臺灣“訴愿法”第81條第1款規定：“訴愿有理由者，受理訴愿機關應以決定撤銷原處分之全部或一部，并得視事件之情節，逕為變更或發回原行政處分機關另為處分。但于訴愿人表示不服范圍之內，不得為更不利之變更或處分。”筆者認為，為保證該原則的正確適用，可以借鑒我國臺灣地區的做法，將責令原行政機關重做的行政行為也納入到該原則的適用范圍之內，但允許存在例外。因為，根據“一次復議”原則，行政復議決定作出后就不可再申請復議，而原行政機關重新做出的行政行為則不同，作出后仍可允許行政復議。因此，除了與行政復議機關本身適用該原則的例外情形相同外，原行政機關重新作出的行政行為基于新的事實和理由且經過復議機關許可后，也可作出不利的行政行為，這也是基于復議經濟的考慮。

四、行政復議禁止不利變更原則適用的例外及救濟

任何原則都有例外，周延而清晰的例外情形，對任何一個原則來講都至關重要。對行政復議程序來說，對禁止不利變更這一原則評價過高并不是沒有危險。行政復議決定畢竟不像刑事上訴判決那樣直接關系公民的生命、自由等最根本的利益，且具有終局性；另外，行政復議決定還可通過行政訴訟、行政上訴等程序的審查。同時，行政復議程序設置的目的之一就是快速化解行政爭議，清除行政管理過程中的阻礙，減少行政機關訴累，提高行政機關的效率。[22]為此目的的達成，行政復議適用禁止不利變更原則必須有限度。

（一）適用的例外

行政復議禁止不利變更原則的例外適用，筆者認為存在以下兩種情形：

一是原行政行為違反了國家的強制性規定而適用了錯誤的法律、法規。臺灣地區的“臺北高等行政法院”的判決[23]認為：“原行政行為引用的法律，行政法院可以拒絕適用，即使依照原適用的法律對原告有利。”我國臺灣地區“最高行政法院”62年判字第298號判例要旨：“依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤之外，申請復查之結果，不得為更不利于行政救濟人之決定。”從我國臺灣地區行政訴訟判例中可以看出，對糾正適用錯誤的法律而給相對人帶來的不利，并不適用禁止不利變更原則。這是因為申請人基于適用錯誤的法律所獲得的利益，是被申請人的違法行為所帶來的，因此，不存在被保護的合法基礎。我們可以借鑒我國臺灣地區這一成熟規定，在被申請人適用錯誤的法律、法規作出行政行為時，排除禁止不利變更原則的適用。另外，國家法律的強制性規定所保護的必然是更大的公共利益或者更為重要的合法權益，而行政復議禁止不利變更原則所保護的相對人的權益是基于立法政策的考量的個人申請權，兩利相遇取其重。

二是行政應急性原則。它是現代行政法治原則的重要內容，指在某些特殊情況下，根據國家安全、社會秩序或公共利益的需要，行政機關可以采取沒有法律依據或與一般性法律相抵觸的行政行為。[24]“在緊急狀態下，與立法、司法等其他國家權力和法定的公民權利相比，行政應急權力具有某種優先性和更大權威性，如可以暫停或限制某些由憲法和法律賦予公民的權利”。[25]因此，緊急狀態下，常態的《條例》必須讓位，行政復議變更權從屬于行政應急權，禁止不利變更原則的適用也將受到制約。

（二）行政復議不利變更的救濟

如果原行政行為確實存在違反法律的強制性規定給社會公共利益造成重大損失需要予以挽回，或者行政復議機關基于行政應急性的要求，不得不作出“不利變更”時，行政相對人可以獲得以下救濟：一是按照《行政訴訟法》的規定對行政復議機關的行政復議決定進行訴訟，如果法院審查行政復議的變更決定違法，判決撤銷或確認違法。二是如果法院經審查認定行政復議決定合法，有學者認為，行政復議機關也必須同時給予申請人適當的補償。[26]因為這一方面使“禁止不利變更原則”間接達到目的，促使行政相對人積極行使復議申請權；另一方面，也是“有過錯就有責任”原則的體現，畢竟是原行政機關作出了違法或不當的行政行為，如果當事人不提出申請，該行政行為就會產生直接的法律效力，根據“信賴保護原則”，同樣必須給予適當的補償。當事人提出行政復議或提起行政訴訟的主觀目的是為了維護“自己”的合法權益，而不是單純為了“行政機關”依法行政，這從法律對申請人的限制就看得出來，因此我們不能因當事人提出申請暫時阻礙了行政行為發生效力，就剝奪當事人的這種可期待利益，抹煞行政機關應承擔的違法成本。