遺囑繼承中的問題及其法律完善01(二)

綜上所述，認為應該對保留必要遺產的立法規定進行如下完善：

1、根據《臺灣民法典》第一千二百二十三條規定“繼承人之特留份，依左列各款之規定：直系血親俾親屬之特留份，為其應繼份二分之一。父母之特留份，為其應繼份二分之一。配偶之一特留份，為其應繼份二分之一。兄弟姊妹之特留份，為其應繼份三分之一。祖父母之特留份，為其應繼份三分之一。”《澳洲民法典》第一千九百九十四條規定：“依法須留給特留份繼承人，以致遺囑人不得處分之財產部分，稱為特留份。”第一千九百九十五條規定：“特留份繼承人為配偶、直系血親卑親屬及直系血親尊親屬，且按照為法定繼承所定之順序及規則而繼承；但對于配偶，仍可按照第一千五百七十一條及第一千五百七十八條第三款之規定在婚姻協議中作出有關放棄。”第一千九百九十七條規定：“如配偶與子女共同分享特留份，則特留份為遺產之一半。如無生存配偶，則子女之特留份為遺產之三分之一或一半，視乎僅有一名子女、或有兩名及兩名以上子女而定。”由于上述原因可能會造成繼承人之間的財產份額不公平或者遺囑人以遺囑的方式逃避對本應有其財產承擔的對于未成年人或其配偶的撫養義務，從而造成社會的負擔。因此，可以借鑒臺灣地區或其他國家關于“特留份” 的法律制度并根據我國大陸社會的發展情況修改規定為：“保留必要遺產的遺囑繼承人應是由遺囑的第一順位繼承人，至少為其保留二分之一的遺產份額。”

2、《繼承法》的“必遺份”的規定修改為：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的第二順序繼承人保留必要的遺產份額。”將“特留份”的范圍修改為第二順位繼承人主要是使遺囑繼承法律制度與法定繼承法律制度加以協調。

3、特留份的繼承順序必須遵循法律規定得法定繼承人的順序；

4、規定遺囑人訂立遺囑時必須預留出法律規定得由特留份繼承人的遺產份額，且不得為特留份設定任何負擔，遺囑違反法律得對特留份的規定否則認定其訂立的遺囑無效。我國《民法通則》第五十八條第（七）項規定：“以合法形式掩蓋非法目的的”民事行為無效。對此，應借鑒臺灣、澳門特別行政區民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為。《臺灣民法典》第一千二百二十五條規定：“應得特留份之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數時，應按其所得遺贈債額比例扣減。”《澳門民法典》第二千零五條規定：“生前慷慨行為或死因慷慨行為對特留份繼承人之特留份造成損害時，稱為損害特留份之慷慨行為。”第二千零六條規定：“應特留份繼承人或其繼受人之聲請，可從損害特留份之慷慨行為中扣減為填補特留份所必需之部分。”

5、如果遺囑繼承人違反法律規定而喪失繼承權的，那么其所享有的特留份也應撤銷。

    （五）關于遺囑執行人的立法缺陷及完善

    關于遺囑的執行在我國現行的《繼承法》中沒有規定，應當給予其明確的規定，而且遺囑的執行是實現遺囑人生前遺愿的必要法律程序。伴隨著遺囑繼承的不斷增加，怎么對遺囑進行執行是目前遇到的最突出也是最重要的問題。遺囑執行人，是指根據遺囑人生前指定或法律的規定而執行其遺囑，以實現遺囑內容的公民或社會組織。[ 王利明：《民法學》，中央廣播電視大學出版社，1995年版]我國《繼承法》第十六條規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。”由此可見，《繼承法》對遺囑執行人只是大概的提到一個名稱但卻為具體涉及其資格、產生方式、具體義務、責任以及資格的撤銷等具體內容，這種法律規定得過于原則化的條款，在司法實踐中根本無法操作，造成障礙極易引發糾紛。而遺囑執行人制度在外國的民事立法中均對其作了系統的法律規定。澳門特別行政區的《澳門民法典》有十五條對遺囑執行人的資格、任命、職責、代理權、遺產分割、帳目管理、遺囑執行人的報酬作了詳細的規定。我國臺灣民法對遺囑執行人也規定了十條。遺囑執行人可使遺囑人的遺囑意志得以公正的體現，有利于維護遺囑繼承人和受遺贈人的合法利益。可以使遺產的分割得以順利進行，從而避免不必要的紛爭，有利于促進當事人家庭的和睦團結。

1、遺囑執行人的資格

遺囑執行人的資格是指遺囑執行人在執行遺囑時必須具備完全民事行為能力，一般國外的民法典大多數是有不允許外成年人和禁治產人作為遺囑執行人的規定，例如《法國民法典》第一千零二十八條規定：“不能負擔債務的人不能為遺囑執行人”，第一千零三十條規定：“未成年人，即使經其監護人或財產管理人的許可，亦不得為遺囑執行人。”，此外日本、德國、瑞士、意大利以及我國臺灣民法典也都對此作了類似的規定。因此，我認為遺囑執行人的資格應做如下完善：

    （1）遺囑執行人必須具備完全民事行為能力人并且遺囑執行人還必須具有一定的社會經驗和獨立管理并按照遺囑的內容對遺產進行分配的能力；

    （2）遺囑執行人如系法人的必須出具授權委托書，指定一到兩人參與遺囑的執行。當遺囑生效后，如果遺囑執行的法人被撤銷、解散、宣告破產、分立或合并等法人終止情形，那么法人的遺囑執行人資格應當被取消。

2、遺囑執行人的產生方式

遺囑人可以在遺囑中對遺囑執行人進行指定，遺囑人可以指定遺囑繼承人中的任何一人或多人作為遺囑的執行人，一般這種情況以法定繼承人為遺囑執行人。遺囑執行人的產生方式在我國《繼承法》第十六條規定遺囑繼承人的產生方式僅限于遺囑直接制定這一種方式，遺囑執行人的產生方式過于單一化。因此可借鑒國外的民事立法，其遺囑執行人的產生方式大致可以分為三種，包括遺囑直接指定、遺囑委托指定、受理法院指定，從而對《繼承法》中遺囑執行人的產生方式進行完善和豐富。

遺囑委托指定遺囑執行人

遺囑委托指定遺囑執行人是指遺囑人委托他人為其指定遺囑執行人的民事法律行為。訂立遺囑是遺囑人個人單方的民事法律行為，遺囑人指定他認為其委托遺囑執行人而他人是否接受其委托時需要法律制度規范，否則遺囑的執行將處于停頓或無序的狀態，從而造成以遺囑人的遺囑不能有效的執行。因此，國外民事立法設立了催告程序，按照該催告程序規定，在催告期內遺囑執行人的態度將會給遺囑的執行帶來兩種截然不同的法律后果。例如，《德國民法典》第二千二百零二條規定：“遺囑執行人之任務，自被指定人同意擔任職務時開始。同意或拒絕擔任遺囑執行人職務，應以意思表示向遺產法院為之。同意或拒絕之表示，僅得于繼承開始后為之。此項 意思表示如附有條件或期限者，不生效力。遺產法院依利害關系人中一人的申請，得規定表示同意或拒絕擔任職務的期間。規定期間經過后，除已于期間內表示同意擔任職務外，應認為拒絕擔任。”[ 杜景林、盧椹譯：《德國民法典》，中國政法大學出版社，1999年8月第一版

參考文獻

1.百度百科-遺囑繼承 網址（http://baike.baidu.com/view/476914.htm?fr=aladdin）

2.《臺灣民法典》繼承編法規。中國民商法律網（http://www.civillaw.com.cn）

3.《澳門民法典》繼承法第三編特留份繼承法規、第四編遺囑繼承法規  中國民商法律網（http://www.civillaw.com.cn）

4.李宏：《遺囑繼承的法律研究》，中國法制出版社，2010年版

5.梁慧星《民法典制定的三條思路》，中國民商法律網站（http：//www.civillaw.com.cn）

6.《法定繼承法律制度修正完善之我見》P304-308，山東省律師協會《律師業務理論與實踐》

7費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》197-200，中國政法大學出版社1997年6月第一版

]這實際上是說明如遺囑執行人不明確表示同意，那么將視為拒絕接受，這是一種情形，而另外一種情形則與其相反，如遺囑執行人不明確表示拒絕，那么將視為同意接受，其他國家如日本、瑞士等國家的民法典均有上述規定，再次不在贅述，所以我認為我國在修改完善《繼承法》時應該借鑒《德國民法典》的立法體例，理由如下：

第一，執行人在遺囑人委托執行遺囑是屬于無償行為，在其未明確表示同意的情況下很難保證遺囑執行人是否會履行好遺囑執行的職務。

第二，遺囑委托指定遺囑執行人，在其明確表示同意的情況下與遺囑人直接指定遺囑執行人無差別，同樣是體現遺囑人的生前意志對遺囑的執行是有好處的。

    3、遺囑執行人的權利和義務

遺囑繼承人的權利和義務和法律地位的具體體現是由其的任務所決定的，在我國繼承法中并未明確規定其權利和義務但從司法實踐和遺囑人委托其任務的需要上看，遺囑執行人的權利和義務主要有如下幾點：

（1）確定遺囑的真實性、合法性。無效遺囑或不能成立遺囑是不能執行的所以這是遺囑執行人的首要和必要任務。確定遺囑是否為遺囑人生前的真實意思，遺囑有無被認為惡意涂改、偽造，遺囑的內容是否合乎法律規定有無違背法律的行為等。

（2）清點登記遺產。對遺囑內容所提及的遺產進行清點，如名稱、數量、地點、價值、債權和債務的價值等具體情況并詳細注明債務人和債權人的姓名，以防被造成遺漏或被占有人私藏占有遺產，如果遺產涉及數量過多的，遺囑執行人應在查清遺產后制作遺產明細，包括遺產處分的范圍等，明細應在遺囑執行人交付遺產之前或同時將其交給繼承人或遺囑贈予人。

（3）保管和保護遺產。在繼承人或遺囑贈予人分割遺產之前，遺囑執行人應按照遺囑的邀請對遺產進行保管和保護，以防遺產被丟失、損壞或他人非法占有等情況的發生，遺囑所謂涉及到的遺產，遺囑繼承人無權對其進行管理，管理所需的費用應從遺產中扣除或由遺囑的繼承人承擔