明星代言虛假廣告的法律責任(一)

摘  要

隨著中國經濟社會的發展，廣告作為商品經濟的產物，在中國改革開放的大潮中迅猛發展。從郭德綱代言藏秘排油”減肥茶，到侯耀華代言“伯爵”膠囊等衛生部通報的一系列虛假廣告來看，可見虛假廣告呈現越來越盛的勢頭。在自然界存在食物鏈，食肉動物、食草動物是生物鏈上的一個個營養級，那么明星、廣告主、廣告經營者、廣告發布者就是“明星代言虛假廣告”這個利益鏈上不同營養級。在這個“利益鏈”上明星只不過是前臺的金子招牌，是一個相對被公眾所關注的營養級，而這條不法利益鏈上廣告主、廣告經營者、廣告發布者則是明星這個營養級背后的連接點。明星代言虛假廣告為什么屢禁不止呢?這可能是上述“不法利益鏈“不是單一食物鏈，要想根本上遏制其不法利益流動，遏制其違法的發展趨勢，就要從上述各個環節擊破。屢禁不止只可能是某一個環節沒有受到法律規制的緣故。

　　關鍵詞：經濟法 視角 明星代言虛假廣告 不法利益

目   錄

摘　要 I

第一章 緒論 1

1.1廣告法 1

1.2明星代言廣告的價值 2

1.3明星代言廣告的法律責任 3

第二章 明星代言廣告的現狀分析 4

2.1明星代言廣告的發展 4

2.2國外明星代言廣告的現狀 5

2.3國內明星代言廣告的現狀 5

第三章 明星代言虛假廣告的法律性質分析 6

3.1明星代言的法律問題 6

3.1.1廣告法對明星代言的法律規定 6

3.1.2代言人法律責任分析 7

3.2明星代言虛假廣告的法律問題 10

3.2.1法律制度不健全 11

3.2.2政府監管缺失 12

3.2.3缺乏社會責任 13

第四章 完善法律制度明確明星代言責任 15

4.1如何界定明星代言的責任 16

4.1.1虛假廣告的界定 17

4.1.2明星和廣告的關系 18

4.1.3規范明星代言廣告 19

  4.2法律法規的完善 20

4.2.1 完善廣告法 21

4.2.2 完善相關法律和法規 22

4.3提高消費者的權利意識 22

結論 23

致謝 24

參考文獻 25

作者簡介 26

緒論

1.1 廣告法概述

廣告是商品經濟發展的產物，廣告業的發展水平，在一定程度上反映了一個國家商業經濟發展的水平。我國廣告業的發展是與我國的改革開放政策緊密相聯的。建國后直至黨的十一屆三中全會以前，由于受產品經濟思想的影響和集中統一的計劃經濟體制的束縛，我國的廣告業發展十分緩慢，沒有形成一個行業。在“文化大革命”的十年動亂期間，廣告被徹底否定。1979年以前，全國經營廣告業務的專業企業不到10家，報刊、雜志、廣播、電視等新聞單位基本不經營廣告業務。1979年后，我國實行改革開放政策，企業從過去全部依靠計劃組織生產經營逐步轉向主要依靠市場組織生產經營，消費者的消費觀念也發生了重大的變化，這些情況為我國廣告業的生存和發展提供了有利的條件。從1981年至1994年，我國的廣告業取得了長足的進步，主要表現于以下幾個方面：第一，行業規模初步形成。1979年以后，我國的廣告業迅速發展起來，從1981年到1990年的十年間，全國廣告營業額從1.18億元增加到25億多元，平均每年遞增40%;廣告從業人員從1.6萬人增加到13萬多人，平均每年遞增26%;廣告經營單位從2200家發展到1.1萬多家，平均每年遞增20%。到1990年底，全國共有廣告公司1076家，經營廣告業務的報社1298家、廣播電臺563家、電視臺747家、雜志社2197家，廣告制作廠家859家。到1993年底，全國廣告營業額已達134億元，廣告從業人員31萬多人。目前，我國已經初步形成了具有一定規模、服務門類和媒介種類比較齊全、能夠為社會提供系列化信息服務的廣告產業。第二，廣告服務質量明顯提高。十余年來，我國的廣告服務質量有了明顯的提高，廣告設計從簡單化、公式化、雷同化的模式向力求以完善的藝術形式表現廣告主題的方向發展;廣告制作向采用國際先進技術裝備轉變;以廣告公司為代表的行業服務水平，朝著以創意為中心、以全面策劃為主導、提供優質服務的方向發展;廣告中更多地采用廣告新技術和新材料;等等。使我國的廣告業在質量上得到了明顯的提高。第三，廣告法制建設和廣告管理體系初步形成。1982年和1987年，國務院先后發布了《廣告管理暫行條例》和《廣告管理條例》，國務院有關部門和一些地方政府還制定大量的配套規定，將我國的廣告業納入了法制的軌道。同時，廣告的行政管理也從過去分散的、沒有統一的管理機關的狀況，發展到以國家工商行政管理局統一管理全國廣告業的局面。第四，廣告業的發展，為社會創造了明顯的經濟效益和社會效益。如促進了企業產品的銷售，促進了體育、文化、出版、廣播、電視事業的發展等。廣告法為了規范廣告活動，促進廣告業的健康發展，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，發揮廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，制定本法。

1.2 明星代言廣告的價值

在現代商業社會中，明星本身具有很高的營銷價值，越來越多的廣告主選擇利用明星的影響力，最大限度地吸引社會注意力，使廣告產品迅速為消費者所認知/接受。同時，利用明星的形象價值，把消費者與明星相關聯的形象/價值觀移植到產品或品牌上，使消費者對品牌產生好感，拉近消費者同品牌的距離，有助于促成消費者的購買行為。

明星代言確實能給品牌和產品的廣告傳播帶來巨大的價值。部分論證了當前越來越多的企業開始運用代言廣告的可行性。但是，無論是在明星的知名度、喜好度等顯性價值方面，還是在明星的關聯形象、今后發展等潛在價值方面，明星的價值及運用方式都還有待挖掘和開發。浪紗襪業最近聘請了張柏芝作為形象代言人，因為浪紗的主要消費群體是女性，而且其廣告的述求定位是“不只是吸引”，顯然希望消費者把性感同浪紗的絲襪聯系起來。張柏芝做為新一代的“性感女神”，自然很合乎浪紗的要求。七匹狼男裝要突出的是一種男人的野性與個性，因此他選擇了給人以叛逆感覺的齊秦作為代言人。太子龍男裝希望給人的形象以一種成熟以及成功，因為他們的目標客戶是那些比較成功的商業人士，因此他們選擇姜文來作為代言人。斯柯達汽車的昊睿品牌追求的客戶群是事業有一定基礎、家庭圓滿的成功人士，所以選擇了同是好丈夫和好爸爸的“歌神”張學友作為品牌代言。中國移動新推出的動感地帶的目標顧客群體是青年人，他要宣揚的是自我與時尚，因此他們選擇了周杰侖來代言。通過以上的例子，我們可以看出，選擇形象代言人是為了通過代言人本身所給人的印象來引申到產品的文化上來，以此向目標客戶群進行述求。而明星對于廣告的代言，代言商家給予的豐厚報酬，這無疑是對明星最大價值的體現。

1.3明星代言廣告的法律責任

《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第二款的規定：”廣告的經營者不得 明知或者應知的情況、代理、設計、制作、發布虛假廣告。”

隨著市場經濟的發展，廣告經營者越來越多，規模越來越大，就像網上一句調侃的話：“嚴禁廣告時段插播電視劇。”雖是調侃卻反應了廣告已經嚴重的充斥了人們的視聽節目。廣告經營者為廣告主策劃、制作廣告，為客戶尋找合適明星來代言，尋找有視聽實力的廣告發布者予以發布，他是將該不法利益鏈上其他利益追逐者如明星、廣告主、廣告發布者集合起來形成了不法利益同盟的重要因素。大量的虛假廣告就是這些違法的廣告經營者制作完成的，這些廣告廣而告之后，必然混淆視聽，誤導消費者，最終觸犯法律而損害消費者權益。廣告經營者的違法行為已經嚴重了擾亂了正常、合法的社會經濟秩序。這些違法行為應當受到國家執法機構的追究和法律的制裁。

明星代言廣告的現狀分析

2.1 明星代言廣告的現狀分析

 現在街頭巷尾，電視廣播，網絡雜志的廣告可謂是泛濫成災，企業為了知名度，媒體為了盈利，明星為了經濟利益，三方緊密聯系在一起，用時尚詞那就是“多贏”既然大眾都默認了廣告的存在，那么廣告便肆無忌憚地創新，不斷變化花樣來吸引眼球，重金聘請明星做代言人，無非是高招之一…在各大超市不斷播放的蒙牛酸酸乳益菌因子的廣告，就是SHE和飛輪海的代言的，再來在無數公共汽車車體上的移動M-zone動感地帶廣告，就是由SHE、潘瑋柏和周杰倫共同代言的，林志玲露骨的內衣廣告，咱暫且不比誰是廣告大戶。看看現在明星代言的現狀，這些廣告都在各大電視臺熱播過，且正在熱播……包括上面提到過的商品代言，有很多曾經明星代言的，但是過不了多久，就改了人兒了，對于明星代言的比率可以反應一些明星效應的問題，很多企業啟用港臺地區明星代言，在之前一定會進行市場調研的，產品受眾群，明星影響力。今年新的趨勢是韓國明星。這個是值得深思的問題。現今，企業聘請明星作為他們產品的代言人屢見不鮮，并且呈增長趨勢，明星廣告占現在電視廣告的大部分，大多數企業錯誤的認為，聘用明星代言，擴大產品的銷售，而百利無一害。明星也被高額的代言費沖昏了頭腦，做出了很多過分的行為，欺騙了消費者，他們作為公眾人物，應該正確引導消費者，不應在利益面前丟失了方向。

2.2 國外明星代言廣告的現狀

美國是當今世界廣告業最發達的國家。在美國，政府管理廣告的主要機構是聯邦通訊委員會、美國食品藥物管理局和聯邦貿易委員會，對虛假廣告、不實廣告和不公平廣告進行嚴格管理。《聯邦貿易委員會法》將虛假廣告界定為“虛假廣告是指在主要方面是欺騙性的廣告，不是標簽。決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身，還要考慮其對相關事實的表述程度。”明星代言廣告在性質上屬于“證人廣告”，美國對于證人廣告有著明確的規定。凡是證言性質的廣告，內容必須有真人真事為證，即向消費者推薦產品或服務的證人，無論是明星、名人還是專家或普通人，都必須是產品的真實使用者，否則按虛假廣告處理。此外，《聯邦貿易委員會法》還明確了虛假廣告的管理機關是聯邦貿易委員會。對于虛假廣告，該委員會可以發出禁止令，向區法院起訴對其處以1萬美元以下的民事處罰。在審理虛假廣告案件時，委員會有權傳喚當事人、證人出庭作證，復制被調查和起訴的公司的任何文件性證據。委員會還可以請求法院發布永久禁止令。因此美國明星在做廣告代言時一般都會咨詢其私人律師和相關法律機構，在確認沒有法律風險時才考慮產品的代言。美國廣告法規定，代言廣告必須是“證言廣告”和“明示擔保”。也就是說，廣告中有關產品效果的部分必須有事實依據，且廣告明星必須是產品的使用者和直接受益者，否則就會被重罰。因此，在美國，名人代言廣告多見于大眾消費品和服務類產品，而美容產品、保健品及藥物類廣告宣稱的效果與實際使用的效果常常存在差異，較易引起消費者不滿，演藝及體育明星們大多對其敬而遠之。

加拿大《廣告標準準則》中規定：廣告不得直接或間接地對商品或服務的價格、用途或性能作不準確的或欺騙性的陳述、例證或描述。除非在廣告中對擔保或保證的條件、范圍及擔保人的姓名做出充分的說明，或對從何處可以獲取這些資料給予明示，否則不得提供擔保或者保證。廣告不得歪曲專家或學術權威意見的真實含義，不得暗示它所宣傳的內容是基于某一科學依據，而實際上這種依據并不存在。

英國對于證人廣告也有嚴格的規定。英國獨立廣播局的《廣告標準和實踐準則》中，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據。若沒有憑據，或憑據不真實，則按欺騙廣告處理。英國的《交易表示法》中也指出，在產品(或服務)廣告中使用假證言就是犯法，若消費者因購買和使用這種產品受到損害，可向為該產品做過廣告而沒有表述憑據的廣告主索賠。另外，英國還規定在醫藥和治療法廣告中不可使用證人和證言，在酒類廣告中不可出現年輕人所追隨的名人形象。

2.3 國內明星代言廣告的現狀

國內明星的代言主要分為兩大類：體育明星代言和影視明星代言。體育明星代言比較著名的有：姚明、易建聯、林丹等，他們有一個共同特點都是我國的體育強項中的領軍人物。影視明星代言比較著名的有：成龍、孫儷、馬伊琍、范冰冰等，這些都是國內家喻戶曉的明星。

體育明星效應體育明星效應及運動員在運動場上所表現頑強拼搏、精湛技術、強壯體魄以及良好的人格魅力、公眾形象、社會責任等集合對周圍環境產生的影響。體育明星與實力、規范、團體、開放、自然、奮斗、持續和公共價值相對較多的聯系， 具有社會宣示與教育的重要價值。企業通過體育明星效應與產品結合來宣傳或塑造社會良好的品牌知名度，已達到提高銷售、擴大利潤為目的。因此，它包含三個層面：體育明星名氣效應、新聞效應、金牌效應。劉翔、姚明、伏明霞、王軍霞等，還有奧運冠軍、亞運冠軍、世界錦標賽冠軍等一系列體育明星都有其目標受眾，并且他們產生的明星效應對公眾的影響效應也極大。國內的田徑比賽能吸引這么多觀眾來觀看就是因為有劉翔，不能說是中國田徑現在已經“火”到什么程度了，只能說劉翔個人的效應太顯著了。因明星效應，各種商業活動和各種廣告接踵而至，應接不暇。 

企業與體育明星合作條件更優越企業給予體育明星的廣告條件越來越優厚。隨著我國GDP連續數年的高速增長以及市場競爭的加劇，企業逐漸開始把目光投向比較理想的運動員身上，并根據成績、形象氣質、項目普及和市場關注程度來分類，對體育明星廣告費用進行標準化。第一類：1000萬以上如劉翔、姚明等；第二類：500-1000萬如伏明霞、田亮等；第三類：100-500萬如孔令輝、孫雯等；第四類：100萬以下如舉重的唐功紅等。其實，企業和明星在廣告市場上的這種博弈，對體育明星廣告市場規范、合理、有序的運作和管理是很有幫助的，對方必須確定博弈的規則，才能促進體育明星廣告市場不斷發展。

明星代言虛假廣告的法律性質分析

3.1明星代言虛假廣告的法律性質分析

　現今社會，廣告作為一種市場營銷行為，在人們的日常消費中起著導向作用。老百姓的吃、穿、住、行無不與廣告存在或多或少的聯系。在虛假廣告充斥社會、日益泛濫的今天，明星代言人烙印的廣告效應越發突出，為產品做虛假宣傳，捏造事實，夸大產品作用，嚴重侵害了消費者的個人合法權益。

3.1.1廣告法對明星代言的法律規定

關于明星是否應該承擔代言虛假廣告的法律責任，我國的相關法律條款并沒有明文規定，但并不等于就不用去追究或者否認明星代言虛假廣告的法律責任，研究明星代言虛假廣告應承擔的法律責任，是維護消費者的合法權益，建設法治國家的必然要求。

3.1.2代言人法律責任分析

2008年《食品安全法（草案）》經過全國人大委員會的4次審議，終以158票贊成、3票反對、4票棄權表決通過了《中華人民共和國食品安全法》，于2009年6月1日起正式實施。這部法律的一個亮點就是明確了廣告代言人代言食品類虛假廣告應承擔的法律責任問題。該法第五十五條明確規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”

什么是“連帶責任”呢？是指依照法律規定或者當事人的約定，兩個或者兩個以上的當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能引起其內部債務關系的一種民事責任。在《食品安全法》中指的就是：當廣告代言人所代言的廣告為虛假廣告，并且在廣告中所推薦的食品出現問題對消費者造成損害時，消費者可以選擇向這些食品的生產經營者或者進行廣告代言的明星等主體要求全部的賠償。明星如果代言虛假廣告，他可能因此賠的傾家蕩產，是很重的一種責任承擔方式。

立法者的初衷是希望通過對責任主體追究較重的民事責任來加強對明星隨意代言廣告的打擊力度