明星代言虛假廣告的法律責任(二)

所以，我們有兩種情況可以分析：

第一種情況：如果代言人明知是虛假廣告而仍為其代言或和廣告商串通一氣，或者在并未使用該產品也不知道該產品真實效果的情況下就按照廣告商的要求“信口開河”，大肆的宣揚該產品子虛烏有的效果，就構成故意。根據共同侵權的規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任，可以追究廣告代言人的責任。因此，如果能夠判斷代言人和廣告商是互相串通的，可以讓其承擔法律責任。但在這種情況下，要真正追究責任也是很困難的。因為原告一定要證明代言人要么是和廣告商串通，要么是明知廣告虛假而仍堅持代言。這些方面的證據很難獲得。

第二種情況：明星對于產品有問題或是廣告虛假并不知情，這時是否該承擔責任。在現實生活中，明星代言的產品都是有符合產品質量合格的相關證明文件的，而且有很多產品還是國家免檢產品，要求明星來判斷代言的產品是否有問題確實有很大困難，在這種情況下，追究明星代言人的法律責任就存在很大的障礙，維護消費者的合法權益也十分的困難。

綜上所述，如果消費者選擇代言人承擔全部責任的話，對于代言人來說，他獲取的廣告代言報酬，相對企業的巨額廣告費和消費者權益所受到的損害，存在明顯的不對等，可能根本無力承擔。由于廣告的特殊性，它的受眾是難以估算的，同時人的身體是無價的。一旦因為產品造成損害，這樣的賠償責任對于個人而言不管是不是明星都是很難承受得了的。

3.2明星代言虛假廣告的法律問題

3.2.1法律制度不健全

我國明星代言廣告的相關法律制度有待改善 　　我國相關法律對明星代言虛假廣告的法律責任規定較輕，也較為單一。雖然《食品安全法》規定了明星代言虛假廣告的連帶賠償責任，但是因虛假廣告給消費者造成直接傷害的情況少之又少，大多數對消費者的直接傷害都是產品質量的偽劣造成的，并非是消費者看了明星的虛假廣告就受到了實質性的傷害，只是受到了傾向性的對所代言產品的購買誤導。象征意義大于實質意義。

從法理學的角度來看明星代言的性質，是一種個人行為，屬于公民的民事行為，所以屬于私法的調節范疇，也就是說，明星代言虛假廣告的責任承擔可以以法理學的相關理論和民法學的基本原則作為支撐。筆者認為明星代言虛假廣告，違背以下原則，應承擔相應的法律責任:

權利義務相一致原則

 　　法治社會強調權利義務相一致，兩者之間具有對等性，不允許任何人只承擔義務，不享受權利；更不允許任何人只享受權利，不履行相應的義務，當明星從產品制造商那里獲得了為代言某產品做的虛假廣告的豐厚酬勞時，也應該對消費者履行更多的義務，所以，明星在享有這一切平常人無法享有的權利時，其不可避免地也富有與之相匹配的義務。

誠實信用原則 

民法中的誠實信用原則要求民事主體進行民事活動時一定要信守承諾，它的效力貫穿于民法具體規定之中。明星代言人在公開的場合，通過廣播電視報紙雜志等平臺推薦自己代言的產品，這種行為的屬性是民事行為，代言產品的明星遵守誠實信用原則是無可厚非的，而且應當對消費者們負有提供代言產品的真實信息的義務，不能以沒有能力、并不知情或者沒有法定的審查明星所代言產品是否屬實的規定為借口推卸責任。

平等原則

筆者認為明星代言虛假廣告行為構成侵權責任。當明星準備為某一種產品做廣告代言之前，明星有義務審查或親自驗證所代言廣告產品的真實效用。明星代言廣告本身就是具有號召性的事情，當明星在虛假廣告信息中的陳訴和推薦起到了情報性和勸服性作用，消費者基于對明星的信賴，與廠商之間發生了商品買賣合同關系，因此明星代言行為與消費者的損害后果之間存在的法律上的因果關系，明星代言應當承擔侵權責任。

 

3.2.2政府監管缺失

2005年一名江西的消費者選擇使用了劉嘉玲代言的SK-Ⅱ化妝品，使用后，并沒有出現如劉嘉玲所說的“連續使用28天皺紋減少47%，肌膚年輕12年”的功效，而是感到皮膚癢痛與灼痛，于是把經銷商江西凱美百貨管理有限公司以及總經銷商廣州浩霖貿易有限公司告上了法庭，同時要求將產品商寶潔公司以及該產品代言人劉嘉玲追加為被告。最終寶潔公司被處以20萬元的罰款，該案雖然因為牽扯明星劉嘉玲而引起網上熱議。但該案發生后，相關部門并沒有做出任何舉措。

由相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶廣告因涉嫌虛假宣傳，被中央電視臺曝光，利用林憶蓮、劉嘉玲、陶虹、趙薇等明星做虛假宣傳的“天使麗人美容膠囊”被成都工商管理部門查處等等。盡管明星代言產品出了問題，但上述的所有明星卻無一例外受到有關部門的懲處。

所以，在產品質量這個真空地帶，相關部門應該承擔起責任，加大力度整治虛假廣告代言。如廣告商，廣告發布者沒有盡職盡責的審查產品合格與否，產品沒有經過化學檢驗、專家鑒定等方法來檢查產品是否有害等等。但是遺憾的是，我們的監管部門在這一系列的過程中并沒有承擔起自己的責任。

完善法律制度明確明星代言責任

4.1如何界定明星代言的責任

4.1.1虛假廣告的界定

在我國，廣告代言行為沒有明確的種類劃分，從具體表現來看，主要有一般代言和證言廣告兩種區分。一般代言是“代替”經營者發言，不是代言人的觀點；而證言廣告的代言則產生了虛擬真實的效果，讓消費者相信是代言人的觀點�；�于這兩種代言的不同，在法律規范中明確廣告代言人的法律義務，也應有差別。一般代言，應具有法律上的審查義務，根據《廣告法》、《廣告管理條例》等法律法規，代言人應審查四個方面的內容：主體資格的合法性、產品的合法性、廣告內容的合法性、特殊產品廣告的特殊規定。證言廣告的代言人除了應具有法律上的審查義務，借鑒美國、加拿大的立法經驗，還應具有信息披露的義務，披露的內容主要有：代言人親自使用產品的情況、從親身體驗中對產品的服務和質量所作的了解、“證言”的真實性及有無虛假和誤導、是否有損于消費者權益。只有明確了廣告代言人的法律義務，才能讓其承擔相應的法律責任。

六、完善法律制度明確明星代言責任

　　（一）明確廣告代言人的法律義務。

　　在我國，廣告代言行為沒有明確的種類劃分，從具體表現來看，主要有一般代言和證言廣告兩種區分。一般代言是“代替”經營者發言，不是代言人的觀點；而證言廣告的代言則產生了虛擬真實的效果，讓消費者相信是代言人的觀點�；�于這兩種代言的不同，在法律規范中明確廣告代言人的法律義務，也應有差別。一般代言，應具有法律上的審查義務，根據《廣告法》、《廣告管理條例》等法律法規，代言人應審查四個方面的內容：主體資格的合法性、產品的合法性、廣告內容的合法性、特殊產品廣告的特殊規定。證言廣告的代言人除了應具有法律上的審查義務，借鑒美國、加拿大的立法經驗，還應具有信息披露的義務，披露的內容主要有：代言人親自使用產品的情況、從親身體驗中對產品的服務和質量所作的了解、“證言”的真實性及有無虛假和誤導、是否有損于消費者權益。只有明確了廣告代言人的法律義務，才能讓其承擔相應的法律責任。

　　（二）完善我國的廣告代言立法。

　　我國對虛假廣告代言人所承擔的法律責任規定很少，僅在我國的《食品安全法》里以民事責任的方式有所體現，在其他的法律規定里都沒有涉及到廣告代言人的法律責任，所以應該完善我國的廣告代言立法。首先，民事法律責任拓寬領域。虛假廣告代言人承擔法律責任的領域不應局限于食品和保健品領域，應在所有的商品或服務領域中都適用。所以，應加快《廣告法》、《消費者權益保護法》等法律的修改完善。其次，虛假廣告代言人應承擔行政責任。虛假廣告造成損害的普遍性與民事責任承擔的個別性極不協調，而受害人多數會采用息事寧人的做法，因此僅用民事責任對代言人懲戒是不夠的，應設定行政責任。根據代言特點設定申誡罰和財產罰，加大處罰的力度，違法的成本增加，代言人就會謹慎從事代言行為。最后，刑法中應增加虛假廣告代言罪。法國、日本刑法中都有相應的罪名規范代言行為。當然，適用刑罰是對后果嚴重的違法行為的懲處，但是，刑法更重要的是對世人的警示預防，相信隨著代言法律規制的完善，代言行為將會更加規范化。

　�。ㄈ�）加大對虛假廣告的監管力度。

　　2011年中國社科院舉辦“法治藍皮書發布暨中國法治發展與展望研討會”，發布了《中國法治發展報告No.9》（法治藍皮書）明確提出，加強電視廣告監管刻不容緩，尤其應加強對明星代言虛假廣告的監管。針對目前的問題癥結，政府應統一規范廣告監管辦法，理順監管機制，使審查、審批、監管、處罰責任部門明確，嚴格廣告的審查準入制度，廣告發布之前每個環節都要登記備案，如果哪個環節疏忽，使虛假廣告流入市場，就要追究哪個環節的責任，保證虛假廣告一出現就有重拳打擊。另外，應修改《廣告法》中有關行政處罰的條文，對廣告主現有的處罰方式：停止侵權、消除影響、一倍至五倍的罰款進行修改，加強行政處罰的力度，加大廣告主、廣告經營者和發布者的違法成本，督促商家自覺約束自己的廣告行為，同時也在一定程度上遏制明星代言虛假廣告的逐利沖動。

　�。ㄋ模┨岣呦�費者和媒體的法律素養

在抵制虛假廣告過程中，還需要不斷加強法制宣傳，提升公眾的誠信觀念和消費理念，督促廣告主體依法從事廣告活動，增強消費者抵制虛假廣告的自覺性和自我保護意識，消費時不盲從明星效應，讓虛假廣告沒有生存的土壤和空間。在治理廣告市場時，要充分發揮廣告協會的監督作用，不定期地對新聞媒體行業的廣告行風進行評比、監督，并將評比結果進行曝光。同時，各新聞媒體也應加強自身的行業自律，不斷提高新聞工作者的法律素養；同時對一些重大案件，要發揮社會輿論監督的作用，公開處理并及時曝光重大的虛假廣告案件，如實披露虛假廣告的負面影響，有力震懾代言虛假廣告的不法分子，形成全面打擊虛假廣告的氛圍，從根本上遏制虛假廣告的蔓延。

結語：明星代言虛假廣告現象，除了法律欠缺、市場經濟不成熟之外，還與我國廣告文化的普及程度不高，消費者的消費理念不科學，不成熟有關。消費者應該對廣告有一個科學理性的認識。不要盲目的相信明星所謂的親身體驗。如果合法權益受到侵害，要有自我保護意識，勇于維權，應及時向工商部門、廣告協會或消費者協會檢舉、投訴。

最后，需要說明的是，僅僅依靠私法上侵權損害賠償來制約不法代言行為還是不夠的，還要依靠公法上其他法律的配合。特別應該在廣告法中增加條款，要求代言人必須為自己的代言行為購買第三者責任險，以避免產品代言人因不能支付高額賠償費而使責任落空，也不能使受害人得到賠償。同時還要加強對不法代言行政處罰的規定。明星作為特殊的代言主體，不應該只考慮自己的利益，還應該考慮到社會利益，增強自身的社會責任，使自己的利益與社會的公共利益協調起來。

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