民間口頭合同中的法律問題分析2015(一)

民間口頭合同中的法律問題分析

[摘 要] 口頭合同，只要其內容不違反法律和行政法規的強制性規定；一方沒有以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；雙方不是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；雙方不是以合法的形式掩蓋非法目的；沒有損害社會公共利益；訂立合同的主體具有民事行為能力和民事權利能力；意思表示真實，這個合同就成立并具有法律效力，受法律保護。

[關鍵詞] 口頭合同 法律效力 書面形式

一、口頭合同的概述 

口頭形式的合同是指當事人以直接對話的方式或者以通訊設備如電話交談訂立合同。它廣泛應用于社會生活的各個領域，與人們的衣食住行密切相關，如在自由市場買菜、在商店買衣服等。現代合同法之所以對合同形式實行不要式為主的原則，其重要原因也正在于此。合同的口頭形式，無須當事人約定。凡當事人無約定或法律未規定特定形式的合同，均可以采取口頭形式。

二、口頭合同的利弊

合同采取口頭形式的優點是簡便快捷，缺點在于發生糾紛時取證困難。所以，對于可以即時清結、關系比較簡單的合同，適于采用這種形式。對于不能即時清結的合同以及較為復雜重要的合同則不宜采用這種合同形式。在實踐中，合同采取口頭形式并不意味著不產生任何文字憑據，如人們在商店購物，有時也會要求店主開具發票或其他購物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，而不能作為合同成立條件。但反而言之，只要有證據表明口頭合同的成立，雙方均應嚴格履行，不履行或不完全履行口頭合同，同樣要承擔違約責任。

三、口頭合同的研究背景

口頭合同屬于不要式合同，是指當事人以語言為意思表示、而不用文字表達合同內容的合同形式。在法律未規定必須采用書面形式的情況下，只要當事人協商一致，都可以采用口頭形式。口頭合同在即時清結的交易中非常普遍。其特點是簡便易行，但其不足之處在于發生合同糾紛時難以取證，當事人孰對孰錯很難劃分。因此，《合同法》征求意見稿原本規定，不動產轉讓合同，應當采用書面形式。涉外合同、價款或者報酬10萬元以上的合同，除即時清結的以外，應當采用書面形式。法律規定應當采用書面形式訂立合同的，依照其規定。

但是，鑒于我國東西部、城鄉經濟發展的不平衡，例如10萬元在深圳、上海的經濟往來中不屬于數額巨大、而在經濟欠發達地區卻屬于數額巨大，因此《合同法》第10條修改了征求意見稿的規定，改為：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。因此不動產轉讓合同、涉外合同、價款或報酬在當事人認為數額巨大、不能即時清結的合同都不宜采用口頭形式，否則發生合同糾紛時舉證困難。

   《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)于1988年1月1日正式生效。我國是《公約》的締約國之一。因此，《公約》作為國際統一實體規范，成為了人民法院涉外商事審判中適用的準據法之一。我國在核準《公約》時，對《公約》關于合同形式的規定提出了保留，即我國堅持認為國際貨物買賣合同必須采用書面方式，口頭方式無效，要求營業地在我國境內的當事人在國際貨物買賣合同中，應遵循訂立書面合同的原則。該項保留與我國當時國內法的規定相一致。但隨著國內立法的不斷進步，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的制定和施行，在立法上認可了口頭合同的法律效力。在這種立法環境下，人民法院在適用《公約》時，是否還要堅持口頭合同無效，是一個值得研究的問題。

目前，國內理論界的主流觀點傾向于在該項保留未被撤回的條件下，國際貨物買賣合同仍必須以書面方式訂立，口頭合同依然無效。但筆者認為，根據目前國內立法的精神及《公約》的相關原則和規定，上述觀點值得商榷。

    四、合同法中合同形式應具有的要件及其法律效力

    關于合同形式是否應當成為合同效力的要件，我國在《合同法》施行之前，一直采用合同形式要件主義，即合同應當為書面形式，口頭合同沒有法律效力。《中華人民共和國經濟合同法》第三條規定：“經濟合同，除即時清結者外，應當采用書面形式”，這意味著非即時清結的口頭合同不具有法律效力。《中華人民共和國涉外經濟合同法》(以下簡稱《涉外經濟合同法》)規定，涉外經濟合同以書面形式訂立。《最高人民法院關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》更明確了未用書面形式的涉外經濟合同屬無效合同。與之相反，《公約》對口頭合同的法律效力持肯定的態度。《公約》第十一條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其它條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”《公約》之所以這么規定，是基于大多數國家的法律并未規定合同形式可以制約合同效力，尤其是英美法系國家，不要求合同必須采用書面形式，口頭合同與書面合同一樣，發價一經接受，即為有效。《公約》這一規定與我國當時強調合同形式要件的立法理念沖突，因此，我國在核準《公約》時，對上述條款及與上述條款內容有關的規定聲明保留，表達了我國反對以口頭形式訂立、修改、廢止合同的立場。該項保留聲明有效地避免了國內法與國際條約發生法律沖突，保持了司法上的統一性及可操作性。

     然而時過境遷，《合同法》的出現打破了原有的穩定格局。1999年10月1日施行的《合同法》的第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”這一規定可以視為我國在立法上將合同形式由生效主義轉變為證據主義，即合同形式只是證明合同成立的依據，而不能把其當作合同成立或生效的要件，實現了與《公約》的接軌。在這個問題上，我國立法甚至沒有依照“法不溯及既往”原則，而是按照《合同法》在合同效力問題確立的“從新”原則認定合同效力，即在《合同法》實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用《合同法》合同有效的，則適用《合同法》，以此進一步擴大了有效合同的范圍。

而且，《公約》雖給予各締約國對某些條款保留的權利，但這種保留的權利必須是《公約》明文規定的。《公約》第九十八條就規定：“除本公約明文許可的保留外，不得作任何保留。”排除了締約國濫用保留權利的可能。這種保留的權利也不是沒有制約的，《公約》為此設定了一定的條件，在符合這些條件的情況下，才可以聲明保留或者說保留才是有效的。關于合同形式的保留，《公約》考慮某些國家只認可書面合同的法律傳統，允許締約國可以對此保留，但《公約》第九十六條規定：“本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明的締約國，可以隨時按照第十二條的規定，聲明本公約第十一條、第二十九條或第二部分準許銷售合同或其更改或根據協議終止，或者任何發價、接受或其它意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規定不適用，如果任何一方當事人的營業地是在該締約國內。”與之相對應的第十二條規定：“本公約第十一條、第二十九條或第二部分準許銷售合同或其更改或根據協議終止，或者任何買入價、接受或其它意旨表示得以書面以外任何形式作出的任何規定不適用，如果任何一方當事人的營業地是在已按照本公約第九十六條作出了聲明的一個締約國內。各當事人不得減損本條或改變其效力。”由此可見，只有國內法只認可書面合同效力的締約國才能夠行使保留權利。簽署核準書時我國顯然是該條款的適格主體，而現今我國已經廢止可以成為適格主體的法律，合同形式在立法上已不拘泥于書面形式，而是拓展到口頭形式及其他形式，已經不屬于“本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明的締約國”了。因此，我國已喪失了《公約》所賦予的該項保留權利，不能繼續援引此條款聲明保留。

所謂保留，是指一國在簽署、批準或加入某一國際條約時，對條約中的某一或某些條款針對本國不適用而作出的特別聲明。我國在《公約》核準書中關于保留聲明的文字是：“不受公約第一條第一款(b)、第十一條及與第十一條內容有關的規定的約束。”從上述語句分析，保留的形式僅僅是不受約束而已，排斥了《公約》在合同形式及與合同形式有關的規定的適用，要具體認定口頭合同無效，既不可能是適用《公約》，也不可能是適用保留的結果，因為《公約》相關條款的適用已被否定，保留也不能成為法律適用的對象，那么合同無效的結論從哪里來的呢?惟一的途徑只能是適用國內法。《中華人民共和國民法通則》規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”依據上述保留例外原則，不適用被保留的國際條約相關條款會不可避免地恢復適用我國的民事法律。所以說，認定營業地在我國境內的當事人與營業地在其他締約國境內的當事人的口頭合同無法律效力，是依據了我國當時的國內立法，即《涉外經濟合同法》及相關配套的司法解釋。不難看出，我