淺析正當防衛的構成要件01(一)

淺析正當防衛的構成要件 

[摘 要] 正當防衛(又稱自我防衛，簡稱自衛)，是大陸法系刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。構成正當防衛需要具備兩方面的要件，即侵害方面的要件和防衛方面的要件。

[關鍵詞] 正當防衛 不法 限度 

正當防衛的成立需要滿足5個要件即：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。本文重點將要件分為侵害方面及防衛方面進行講解。

侵害方面的要件是：

① 必須存在不法侵害的行為。

如果防衛人誤以為存在不法侵害，而實際沒有發生，那么就構成假想防衛。假想防衛不屬于正當防衛，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規定了過失罪的，那么就構成犯罪，否則就是意外事件。

② 侵害行為必須是正在進行的。

對于預備的行為或者想象的侵害行為，不能以正當防衛為借口，先發制人，而只能采取預防的措施；對于已經實施的侵害行為，如果沒有實施到底而中止或者已經實施完了，也不能適用正當防衛的規定。但侵害行為雖已完成，卻在仍能產生其危害的情況下，則應認為侵害行為仍在繼續中。例如罪犯搶奪他人財物逃跑，事主立即追蹤并強行將財物奪回的行為應屬正當防衛。如果搶奪者已經逃匿，事后被事主發現，就不能認為侵害的事實正在進行。在現實生活中，例如出租車司機，罪犯暴力以威脅司機人身安全的行為搶奪司機的財物后逃離，若在搶奪過程中司機對罪犯進行反抗產生的行為應視為正當防衛，若罪犯已完成搶劫行為后下車逃離，司機這時啟動車輛對罪犯進行的攻擊行為則不應視為正當防衛。

 

防衛方面的要件是： 

只有在國家公共利益、本人或他人的合法權利受到不法侵害時；

第二、必須是在不法侵害正在進行的時候；

第三、必須是對不法侵害者本人實施防衛，而不能對無關的第三者實施；

    正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

正當防衛不能超過必要的限度（能阻止對方對自己的侵害），造成不應有的損害。

    防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當。例如，甲欲對乙實施強奸，乙即使在防衛中將甲打死，也仍然屬于正當防衛的范圍。

《刑法》第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的應付刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：其一是“基本適應說”，認為所謂的“必要限度”是指防衛的性質、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本想適應，但不是完全想

適應，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本想適應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把二者結合起來考慮，只強調任何一個方面都是不對的。 

限度把握：

1、不法侵害的強度。

所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

　　2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

　　3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

第五，必須有防衛意圖的存在。

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。防衛挑撥——為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。相互斗毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬于正當防衛，而有可能構成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。偶然防衛——一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護權益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。

沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的人能否成為正當防衛的對象？ 

（1）對未達到刑事責任年齡的人正當防衛問題。我們認為對這個總是應當聯系防衛人的主觀認識進行具體分析。防衛人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當防衛的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當地無條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛。 

（2）對精神病人的正當防衛問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛。一般說來，實施防衛在的不得已性不是正當防衛的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛時，不得已性便成為附加的正當防衛的合法行為。 

3.對醉酒人的正當防衛問題。我國《刑法》第18條第4款規定：“醉酒人的犯罪，應當負刑事責任。”人在醉酒狀態中，并沒有完全喪失辯認和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當防衛。 

正當防衛的誤區

防衛過當。

    它是指行為人在實施正當防衛時，超過了正當防衛所需要的必要限度，并造成了不應有的危害行為。例如案例何某回娘家，在小荒山上與身高力強的搬運工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，擬去正操辦婚事的弟弟家殺豬宰羊，見何某孤身一人，頓起淫心，先以穢語挑逗，要求發生兩性關系，被何某責罵拒絕。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。何某見王某身高體壯，相貌兇惡，且手持屠刀，而周圍一片荒野，既不見房舍，又不通行人，自己赤手空拳難以抵御，便假作應允，說到前面找一地方，以作援兵之計。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便走至地邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。當王某在池邊一只腳著地，一只腳脫褲子時，何某奮力一推，將王某推落糞池。糞池既深且大，王某又不會游泳，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。何某一面不讓王某爬上來，一面大喊“抓壞人”。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農民，并帶領幾個村民返回糞池捉人。當趕到現場時，王某已被淹死在池內。何某前期將王推入糞池的行為系正當防衛，而后期阻止王上來的行為已經不具有防衛的性質了，因為王在糞池的時候已經喪失了犯罪的能力，不具備正當防衛的時間條件，屬于事后防衛。何某應當預見自己不讓王上來的危害性，但由于抓人心切而沒有預見，其行為構成過失至人死亡罪。

防衛挑撥。