淺析正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件01(二)

    它是指行為人故意挑逗對方，使對方對自己進行不法侵害，接著借口加害于對方。例如，王李兩家為鄰居，經(jīng)常因小事產(chǎn)生爭吵，王某與妻子商量教訓(xùn)李某，后覺得先打人沒理，就故意與其發(fā)生爭吵，先是大罵李某，產(chǎn)生肢體接觸，后用事先準備好的木棍對李某進行毆打，將李某打成植物人，這就是防衛(wèi)挑撥，不屬于正當防衛(wèi)。

防衛(wèi)侵害了第三人，也叫局外防衛(wèi)。

    它是指防衛(wèi)者對正在進行不法侵害以外的人實施的侵害行為。

假想防衛(wèi)。

    它是指不法侵害行為根本不存在，由于行為人猜想、估計、推斷不法侵害行為存在，而對其實施侵襲的一種不法侵害行為。

5、事前防衛(wèi)，也叫提前防衛(wèi)。

   它是指行為人在不法侵害尚未發(fā)生或者說還未到來的時候，而對準備進行不法侵害的人采取了所謂的防衛(wèi)行為。

事后防衛(wèi)。

   它是指不法侵害終止后，而對不法侵害者進行的所謂防衛(wèi)行為。

   2004年8月16日晚，雷某與張某在夕陽紅賓館夜市吃飯，因為座位問題與姜某、劉某、李某等人發(fā)生口角，姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等東西向張某和雷某打來，張、雷二人被打傷，二人掉頭就跑，跑到夕陽紅東門口看見穿便衣的民警吳某攔住去路，雷某和張某以為是吳某與姜某一伙的就用力把吳某推了一下，結(jié)果吳某被推倒撞向烤羊肉串的車子，被燙傷。張、雷二人屬于假想防衛(wèi)，又因他當時無法預(yù)見吳某是民警，不屬于過失行為，而屬于意外事件，不應(yīng)追究張、雷的刑事責(zé)任。 

其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結(jié)束呢？我們認為，在一般的情況下，應(yīng)該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛(wèi)時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預(yù)防”，產(chǎn)生濫用正當防衛(wèi)的弊端。 

我們認為，不法侵害行為結(jié)的時間，應(yīng)該是不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛(wèi)行為必須停止，因為此時，即使實行正當防衛(wèi)也不會再擴大或減小侵害的危害結(jié)果。最高人民法院《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應(yīng)當停止防衛(wèi)行為：1、不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；2、不法侵害行為確已自動中止；3、不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。我們認為這三種情況，都可視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。 

正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的限制。為什么要對行使防衛(wèi)權(quán)的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設(shè)為特殊的機關(guān)行使司法審判權(quán)，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關(guān)和個人都無權(quán)行使這些權(quán)利。而正當防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權(quán)益的一種特殊權(quán)利。 

就防衛(wèi)目的的正當性的具體內(nèi)容說一般可分為以下三類：

一、保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。

二、保護本人的人身、財產(chǎn)或其它權(quán)利的自我防衛(wèi)。

三、保護他人的人身、財產(chǎn)或其它權(quán)利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。 

就正當防衛(wèi)的主觀條件來講，我們要注意區(qū)分形似正當防衛(wèi)實為違法犯罪的以下四種情況： 

１、 防衛(wèi)挑撥。正當防衛(wèi)成立的實質(zhì)在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，而后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當防衛(wèi)。 

２、 相互斗毆。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責(zé)任。 

３、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯/6罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的。“大義滅親”同樣不是正當防衛(wèi)行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動的時，同這種違法犯罪作斗爭則是正當防衛(wèi)行為。 

４、為保護非法利益而實行的還擊行為。“由于其不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而也不是正當防衛(wèi)行為。

與正當防衛(wèi)相關(guān)的兩個問題 

（一）特殊防衛(wèi)。 

《刑法》第20條第三款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不付刑事責(zé)任。實際上，這是對正當防衛(wèi)的限度條件“防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破。法律之所以如此規(guī)定，是以為行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的強度極大，對人身安全的危害極其嚴重，而且具有高度的緊迫性，從而產(chǎn)生極大的危機恐懼感，在這種情況下往往必須采取可能導(dǎo)致侵害者傷亡的暴烈的防衛(wèi)手段才有可能制止不法侵害，也就是說，這種造成不法侵害者傷亡的暴烈的防衛(wèi)手段是為制止不法侵害所必須的，因而是合理的，適當?shù)摹?nbsp;

（二）防衛(wèi)過當。 

在實行正當防衛(wèi)過程中，明顯超過正當防衛(wèi)的必要限度造成重大損害的，就是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當行為是防衛(wèi)行為的量變而引起的質(zhì)變。正當防衛(wèi)超過必要限度，它已經(jīng)不是為制止正在進行的不法侵害所必需，防衛(wèi)行為就轉(zhuǎn)化為犯罪行為。防衛(wèi)行為是受正當防衛(wèi)目的制約，是這一目的客觀化。同時防衛(wèi)過當行為必然造成一定危害結(jié)果。因此，在某種意義上，可以認為防衛(wèi)過當是結(jié)果犯。在刑法理論上，所謂結(jié)果犯是指以法律規(guī)定的一定結(jié)果為其必要的構(gòu)成要件的犯罪。防衛(wèi)行為是否過當，應(yīng)該以是否造成重大損害來衡量，沒有造成重大損害，就不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當。因此，防衛(wèi)過當只以重大損害為其犯罪構(gòu)成的必要條件。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，在客觀上都造成了一定的損害結(jié)果，但兩者的性質(zhì)根本不同。正當防衛(wèi)的損害結(jié)果是為足以有效地制止正在進行的不法侵害所必需的，因而是應(yīng)有的損害，不具有社會危害性。而防衛(wèi)過當?shù)膿p害結(jié)果是明顯超過必要限度造成的，是不應(yīng)有的損害，具有社會危害性。如果說，造成了一定的重傷或者死亡的嚴重結(jié)果不一定都是防衛(wèi)過當，那么，凡是防衛(wèi)過當則一定在客觀上造成了重傷或者死亡等嚴重后果。因此，對于防衛(wèi)過當不能不強調(diào)其應(yīng)有的危害結(jié)果。 

   防衛(wèi)過當?shù)淖镞^犯罪構(gòu)成客觀條件是防衛(wèi)過當行為與其所造成的不應(yīng)有的危害結(jié)果的統(tǒng)一，兩者之間存在內(nèi)在和必然的因果關(guān)系。才艮據(jù)我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為。過當?shù)目偸且欢ǖ男袨椋�結(jié)果則是衡量其防衛(wèi)行為是否過當?shù)目陀^的標準。正當防衛(wèi)行為之過當，就是表現(xiàn)在造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果。防衛(wèi)過當行為是其所造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)。凡防衛(wèi)過當?shù)模�必然造成重大損害。凡是造成了重大損害的，莫不是防衛(wèi)過當。所以，我認為，防衛(wèi)過當行為和其所造成的重大損害的統(tǒng)一，是防衛(wèi)過當犯罪構(gòu)成的客觀要件。 

防衛(wèi)過當?shù)男问轿艺J為，防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，主觀上具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖支配著防衛(wèi)行為，并且在一定程度上決定了防衛(wèi)行為的形式和內(nèi)容，因此，防衛(wèi)行為是在一定的意識和意志支配下實施的，防衛(wèi)人的心理狀態(tài)是故意，故意的內(nèi)容表現(xiàn)為明知自己的防衛(wèi)行為會造成不法侵害人的傷亡而希望其造成傷亡。那么，據(jù)此是否可以得出結(jié)論，說防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是故意呢?不能。因為，我國刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的是故意犯罪。”顯然防衛(wèi)人故意實行防衛(wèi)并不屬于犯罪故意。因為在這種心理狀態(tài)中，并不包含防衛(wèi)人對自己的行為造成不法侵害人一定傷亡的心理態(tài)度也就不具有主觀惡性，而且是防衛(wèi)人高尚的道德情操的體現(xiàn)。既然在防衛(wèi)過當中，只有防衛(wèi)人明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，并且希望這種不應(yīng)有危害的發(fā)生，才是直接故意。那么，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可能是直接故意嗎?不能，如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否定了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，正當防衛(wèi)的目的和動機不可能和犯罪的目的和動機共處同一個人的頭腦中，因為它們互相對立和排斥。所以，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意。 

    防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可能是間接故意，因為所謂防衛(wèi)過當?shù)拈g接故意，是指防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害而放任不應(yīng)有的危害的發(fā)生。間接故意的內(nèi)容包括認識因素和意志因素。認識因素是指明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，這在防衛(wèi)過當中是完全可能的。例如：對一個未使用兇器的不法侵害人，防衛(wèi)人連砍幾刀，對于由此超過正當防衛(wèi)必要限度的情況，防衛(wèi)人不可能沒有認識。意志因素是指防衛(wèi)人對自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，指一種放任的心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)，在防衛(wèi)過當中也是完全可能發(fā)生的，因為防衛(wèi)是出于正當防衛(wèi)目的和動機，是反擊不法侵害。因此，防衛(wèi)主觀上可能出現(xiàn)反正是你動手，我過當點也沒關(guān)系的思想，采取的是一種放任的態(tài)度。這符合間接故意的特征。實際上，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，在大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失。所謂防衛(wèi)過當?shù)氖韬龃笠獾倪^失，是指防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)過程中，應(yīng)當預(yù)見自己的行為可可能超過正當防衛(wèi)的必要限度造成不應(yīng)有的危害，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生了重大損害，同時，在有些情況下，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式也可能是過于自信的過失。但無論哪種情況，我國刑法中的犯罪構(gòu)成堅持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則。防衛(wèi)過當在客觀上侵害了我國刑法的保護的一定社會主義社會關(guān)系，超過正當防衛(wèi)必要限度造成了不應(yīng)有的危害，在主觀上對于防衛(wèi)過當具有間接故意或者過失。因此，防衛(wèi)過當?shù)姆缸飿?gòu)成，是客觀上的危害性和主觀上的罪過性的統(tǒng)一。 

總之，正當防衛(wèi)不負刑事責(zé)任，是我國刑法總則的重要制度之一。正當防衛(wèi)具有阻卻定罪的功能，正確認定正當防衛(wèi)，對于區(qū)分罪與非罪的界限具有重要意義。 

小結(jié) 

    總而言之，正當防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權(quán)利，是正當?shù)暮戏ㄐ袨椋�正當防衛(wèi)不負刑事責(zé)任，我們作為社會主義的公民，應(yīng)徹底理解正當防衛(wèi)這一刑法理論，掌握正當防衛(wèi)成立的條件，以便更好的利用正當防衛(wèi)這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權(quán)益，為維護社會主義法制，培養(yǎng)社會主義道德風(fēng)尚！弘揚社會正氣、高唱共產(chǎn)主義社會主旋律、創(chuàng)建和諧社會貢獻自己的力量，發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。 

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