淺談我國商業(yè)賄賂及其法律責(zé)任(一)

淺談我國商業(yè)賄賂及其法律責(zé)任

摘要：商業(yè)賄賂嚴(yán)重干擾市場竟?fàn)幹刃颍�是一種典型的不正當(dāng)競爭行為。商業(yè)賄賂是為謀取商業(yè)利益而發(fā)生的賄賂，它伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而迅速發(fā)展。商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式多種多樣，回扣是其典型的表現(xiàn)形式。除了以財(cái)物賄賂外，近年來，非物質(zhì)性利益的商業(yè)賄賂行為在我國呈不斷上升趨勢。為了逃避法律制裁，商業(yè)賄賂通常以隱蔽形式存在。通過查找我國反不正當(dāng)競爭法及刑法對商業(yè)賄賂行為立法、執(zhí)法中的缺陷，是完善和構(gòu)建我國商業(yè)賄賂法律治理的有效途徑。論文中通過民法、行政、刑法關(guān)于商業(yè)賄賂法律規(guī)制的內(nèi)容，得出下列結(jié)論:商業(yè)賄賂行為立法的目的在于維護(hù)公平的競爭秩序和良好的外部市場環(huán)境;設(shè)立專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)對商業(yè)賄賂行為進(jìn)行管理，賦予其獨(dú)立的地位和權(quán)限，提高查處效率，救濟(jì)手段多樣化，懲罰措施嚴(yán)厲，規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。針對我國有關(guān)商業(yè)賄賂治理現(xiàn)狀，提出了完善商業(yè)賄賂治理的建議:修改《反不正當(dāng)競爭法》，完善刑罰設(shè)制，完善監(jiān)督制度，完善民事責(zé)任的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂;  法律治理;  刑罰設(shè)制

前 言

商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。在當(dāng)今世界各國，商業(yè)賄賂行為是普遍存在的，已成為最主要的一種賄賂形式。為此，世界許多國家的競爭法都將商業(yè)賄賂作為一種典型的不正當(dāng)競爭行為予以禁止。筆者在此，僅以個(gè)人觀點(diǎn)，試著從商業(yè)賄賂的概念、特征及其表現(xiàn)形式入手，剖析商業(yè)賄賂的形成原因，闡述商業(yè)賄賂對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞和帶來的不良影響，并結(jié)合國情，從我國有關(guān)禁止商業(yè)賄賂行為的立法情況，試著以維護(hù)公平競爭的市場秩序?yàn)槟康模�就現(xiàn)行相關(guān)立法，淺析我個(gè)人的看法。

一、商業(yè)賄賂相關(guān)理論概述    

    

(一)商業(yè)賄賂的概念

《反不正當(dāng)競爭法》第8條對商業(yè)賄賂行為作出了禁止性規(guī)定，即：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳。”該規(guī)定分為兩款，可以劃分出三層含義：第一款前段，即“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品”，是對一般商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)定；第一款后段，即“在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”，是對商業(yè)賄賂的典型形態(tài)——回扣作出的專門規(guī)定；第二款表面上是直接規(guī)范折扣和傭金的，但其目的顯然是對商業(yè)賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。　　由此可知，商業(yè)賄賂就是指在市場交易中，經(jīng)營者采用財(cái)物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人，以獲得交易機(jī)會(huì)或有利于交易條件的不正當(dāng)競爭行為。    

(二)商業(yè)賄賂的特征

    1.商業(yè)賄賂的主體是經(jīng)營者，包括從事商品經(jīng)濟(jì)或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。既可以表現(xiàn)為經(jīng)營者為了銷售商品而向有關(guān)人員行賄，這里的有關(guān)人員包括國家機(jī)關(guān)工作人員，也包括其他經(jīng)營者或個(gè)人；也可以表現(xiàn)為經(jīng)營者或個(gè)人為了銷售或購買商品而介紹賄賂。

    2.在主觀上必須是故意，其目的是獲得交易機(jī)會(huì)或更多利益，并排除誠實(shí)的同行競爭者。如果賄賂的目的不是銷售或購買商品，如為了解決戶口、私放罪犯而行賄受賄等就不是商業(yè)賄賂。

    3.在客觀上表現(xiàn)為違反國家有關(guān)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)及廉政等方面的法律法規(guī)規(guī)定，秘密給付財(cái)物或其他報(bào)酬，具有很大的隱蔽性。

    4.商業(yè)賄賂的對象常為經(jīng)營者的交易相對人和對商品成交具有決定作用和重大影響的人。

    

(三)商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式

    1.回扣

    回扣就是指在商品購銷中，一方交易人為爭取交易機(jī)會(huì)和交易條件，在暗中從帳外向交易相對人及其有影響、有決定權(quán)的經(jīng)辦人員支付錢財(cái)及其報(bào)酬的行為。

    2.折扣  

    《關(guān)于企業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》( 以下簡稱《暫行規(guī)定》 )對折扣的概念表述為:“本規(guī)定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例給與的優(yōu)惠。”

     3.傭金

    《暫行規(guī)定》第7條第2款規(guī)定 :“本規(guī)定所稱傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。”

    除了上述方式之外，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等名義，給付對方單位或個(gè)人財(cái)物;以報(bào)銷各種費(fèi)用或“紅票”沖賬的辦法給以賄賂等等，也屬于商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式。[1孔樣俊.反不正當(dāng)競爭法的適用及完善[M].北京:法律出版社1998，368.

]

    

(四)商業(yè)賄賂的原因及危害

    1.商業(yè)賄賂的原因

    商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)面影響，一方面商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展解放了巨大的生產(chǎn)力，促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)以空前的速度迅猛繁榮；另一方面，商品經(jīng)濟(jì)在它生產(chǎn)的發(fā)展的每一個(gè)歷史階段都會(huì)自發(fā)地產(chǎn)生社會(huì)的丑惡現(xiàn)象，這就歷史的辯證法，而商業(yè)賄賂正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象，顯然是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)面，消極影響，是歷史的怪胎。    在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家商業(yè)賄賂在其市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期即已出現(xiàn)。這種現(xiàn)象被當(dāng)時(shí)的經(jīng)營者認(rèn)為是當(dāng)然的一種經(jīng)營手段；政府對商業(yè)賄賂行為也并未加以制止。故在相當(dāng)長的一段時(shí)間里，無限度的所謂“折扣讓利”以紛繁復(fù)雜的形式大量存在的，以致于形成了當(dāng)時(shí)的商業(yè)習(xí)慣，被稱為當(dāng)時(shí)“標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)的傳統(tǒng)做法”。    我國在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，企業(yè)在產(chǎn)品生產(chǎn)，銷售和原材料的供應(yīng)等方面全部由國家計(jì)劃部門來安排。流通領(lǐng)域里，國營商業(yè)與供銷部門均需嚴(yán)格按國家規(guī)定的進(jìn)銷差率，進(jìn)行一直從貨源供應(yīng)到批發(fā)，零售的一系列流轉(zhuǎn)活動(dòng)。由企業(yè)的產(chǎn)、供、銷各環(huán)節(jié)均受國家計(jì)劃調(diào)節(jié)，企業(yè)本無經(jīng)營自主權(quán)，再加上國家對企業(yè)與市場又實(shí)行嚴(yán)格的行政管理，沒有商業(yè)賄賂的必要性。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的條件下企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清晰，各企業(yè)吃國家大鍋飯，形不成公平競爭的勢態(tài)在事實(shí)上不存在市場競爭的條件下，商業(yè)賄賂既然無必要也無可能，因此，在很長的一段時(shí)期之內(nèi)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中并不存在現(xiàn)實(shí)意義上的商業(yè)賄賂。[2 種明釗，主編.競爭法學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2002.146.]　　但是，隨著改革開放，搞活經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)體制在我國的建立與發(fā)展。我國的社會(huì)生產(chǎn)以史無前例的增加速度得到發(fā)展。仍而，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的副效應(yīng)，消極因素，在我國同樣也作為一種社會(huì)現(xiàn)象而出現(xiàn)了。商業(yè)賄賂在商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，近年來在競爭的經(jīng)濟(jì)生活中也以名目繁多的形式紛紛出籠。商業(yè)賄賂出現(xiàn)的原因有以下幾方面：

    (1)社會(huì)資源的有限性形成了供遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于求的現(xiàn)實(shí)，很多行商人缺乏雄厚的資本和政府的扶持，如果失去一個(gè)項(xiàng)目往往會(huì)讓一個(gè)企業(yè)垮臺(tái)，而得到一個(gè)項(xiàng)目就讓它能夠風(fēng)光無限長期繁榮，這種生死之間的抉擇，最能迫使追逐利潤的企業(yè)想方設(shè)法甚至不惜犯罪來搶奪發(fā)展的空間。

    (2)從事經(jīng)營活動(dòng)要追求利潤最大化，利大風(fēng)險(xiǎn)小，精于算計(jì)的商人自然就要向商業(yè)賄賂這條“黑色潛規(guī)則”靠攏。以求以小博大。行賄取得優(yōu)惠的交易條件，就工程承包來說，利潤就極大，行賄幾十萬攬下了幾十億的工程，就是幾十倍幾百倍的利。

    (3)過去若干年我們一直把打擊政府官員、黨政領(lǐng)導(dǎo)干部腐敗作為重點(diǎn)，而對于行賄方的商業(yè)企業(yè)這一方面我們打擊的還不夠力度也不強(qiáng)，雖然相比來說，打擊官員腐敗要比打擊商業(yè)行賄要難，阻力更多更大，但往往在官商勾結(jié)、權(quán)錢交易中雙方是一對孿生體。

    (4)高收益與低風(fēng)險(xiǎn)造成了一些黑心商家敢于“出手”，但帶來的更嚴(yán)重的后果是讓一些本不愿參與這種黑色交易的商家擔(dān)心正當(dāng)?shù)慕灰讜?huì)被別的商家進(jìn)行商業(yè)賄賂而被剝奪，從而也紛紛“拉關(guān)系搞交情”，從而將整個(gè)行業(yè)都拉進(jìn)了夜幕籠罩中的“較勁”中。

    2.商業(yè)賄賂的危害     

    《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)賄賂作為不正當(dāng)競爭行為加以禁止，是因?yàn)樯虡I(yè)賄賂對社會(huì)有以下嚴(yán)重的危害：　 （1）商業(yè)賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質(zhì)，使價(jià)值規(guī)律和競爭規(guī)律無法發(fā)揮正常作用，阻礙了市場機(jī)制的運(yùn)行，從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發(fā)展，干擾了經(jīng)營者間的公平競爭，使誠實(shí)信用經(jīng)營的企業(yè)論為受害者，以致在現(xiàn)實(shí)競爭中出現(xiàn)了名牌優(yōu)質(zhì)商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現(xiàn)象，影響了企業(yè)生產(chǎn)，技術(shù)的進(jìn)步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高，妨礙了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。　 （2）大量的商業(yè)賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失，形成國家、集體財(cái)產(chǎn)被私人大量侵吞的嚴(yán)重后果。據(jù)有關(guān)部門預(yù)算，僅在全國藥品行業(yè)，由于商業(yè)賄賂每年侵吞國家資產(chǎn)約7.72億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收入的16%。　 （3）商業(yè)賄賂行為為假冒偽劣產(chǎn)品大開方便之門，損害了廣大消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益。現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的諸多有關(guān)假冒偽劣產(chǎn)品案例表明，它們之所以能在全國通行無阻，其主要法寶就是在其經(jīng)營中大興商業(yè)賄賂之風(fēng)。　 （4）破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準(zhǔn)確的反映市場狀況，使生產(chǎn)者知道生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少，為誰生產(chǎn)以及在什么時(shí)候生產(chǎn)。企業(yè)為社會(huì)提供所需要的產(chǎn)品，并且通過競爭，實(shí)現(xiàn)資源利用的最優(yōu)化，防止資源和勞動(dòng)的浪費(fèi)。但是商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動(dòng)不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機(jī)能的正常發(fā)揮，從而影響了社會(huì)資源的合理分配和技術(shù)，生產(chǎn)的進(jìn)步。商業(yè)賄賂為不法生產(chǎn)經(jīng)營者大肆制造，銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道，大開方便之門。現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中假冒偽劣商品得以泛濫，屢禁不止，不能不說，商業(yè)賄賂的誘惑是其中一大原因。

   （5）商業(yè)賄賂行為已經(jīng)成為孳生貪污、受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床。由于商業(yè)賄賂行為的存在，企業(yè)經(jīng)理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便，收受賄賂、損公肥私、中飽私囊，敗壞商業(yè)風(fēng)氣，腐蝕了干部隊(duì)伍，影響了安定團(tuán)結(jié)已經(jīng)成為了近年來經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中犯罪現(xiàn)象的一個(gè)突出問題。[3 盧炯星，馮志農(nóng).福建省商業(yè)賄賂狀況、原因、危害及法律對策研究[R].福建省法學(xué)會(huì)反商

業(yè)賄賂法律對策研究課題組，2007.]3　

二、商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任

 鑒于商業(yè)賄賂的嚴(yán)重危害性和頑固性，世界各國都十分關(guān)注運(yùn)用刑法、行政和經(jīng)濟(jì)，等多種手段予以綜合治理，因而從立法上就呈現(xiàn)這樣的特征；不僅在有關(guān)競爭法律，廉政法規(guī)中明令禁止商業(yè)賄賂行為，對違者給予經(jīng)濟(jì)、行政和紀(jì)律上的處罰，而且在刑事立法中規(guī)定賄賂犯罪，用嚴(yán)厲的刑罰手段懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的一切賄賂罪。我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的各種賄賂、貪污等經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為，制定了整套有關(guān)禁止商業(yè)賄賂行為的法律、法規(guī)和政策性紀(jì)律性規(guī)范。

    

(一)民事法律責(zé)任方面

    關(guān)于商業(yè)賄賂的民事責(zé)任，我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有就此作出具體規(guī)定。但在具體處理時(shí)，可以依照該法第二十條的規(guī)定，對違反商業(yè)賄賂禁止性規(guī)定的經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

    

(二)行政法律責(zé)任方面

    在行政法律責(zé)任方面，我國《反不正當(dāng)競爭法》對實(shí)施商業(yè)賄賂行為不構(gòu)成犯罪的，由監(jiān)督檢查部門根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。這里的“非法所得”，是指受賄人收受的收益。對于行賄方來講，由于其通過實(shí)施行賄行為獲得了交易或交易機(jī)會(huì)，取得了不當(dāng)?shù)母偁幚�益。因此，這種不正當(dāng)?shù)母偁幚�益也�?yīng)當(dāng)予以沒收。

    

(三)刑事法律責(zé)任方面

在刑事立法方面規(guī)定了賄賂罪，運(yùn)用及其嚴(yán)厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。根據(jù)我國《刑法》