論中國著作權法中的法定許可(一)

論中國著作權法中的法定許可 

[摘要]：法定許可是對著作權人權利的一種限制制度。相對1990年的著作權法而言，中國現行著作權法中有關法定許可的規定范圍縮小了。這是出于中國社會發展的實際情況和國際知識產權法的潮流而修訂的。修訂后的著作權法基本上能接軌于國際法的要求，但還有一些有待進一步完善的地方。  [關鍵詞]：著作權法  法定許可        著作權法作為社會和科學文化事業的調節器，其作用在于調節國家、社會和作者三方面的利益。國家保護作者著作權的目的在于發揮其創作積極性，促進科學文化事業的發展。但是，如果過分擴大著作權人的權利，形成一種權利壟斷，這又會不利于作品的傳播和經濟、科學、文化事業的繁榮發展。因此，著作權法對著作權人的保護應該不是絕對的和無限制的。著作權法在賦予作者壟斷的權利的同時，也應從公共利益的角度規定防止權利濫用的制度，即權利限制的制度。它的功能就在于通過適當的限制來謀求著作權人與社會公眾之間的利益均衡。      國外絕大多數國家的著作權法都明確規定了對著作權的限制。國際公約也規定并允許締約國在本國法律中對著作權人行使著作權在某些情況下作限制性規定。如《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第九條規定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利。本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。”《與貿易有關的知識產權協議》（即TRIPS協議）第十三條規定：“全體成員均應將專有權的限制或例外局限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利特有人的合法利益。”在這兩個國際公約中，都提到了在“某些特定情況”下的對著作權人專有權利的限制。      我國著作權法中的權利限制主要表現為合理使用和法定許可制度。法定許可是指他人依法律的明文規定不經著作權人許可而有償地使用其作品。這是對著作權人權利的一種限制，其實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格成為一種獲酬權。我國曾先后頒布過兩部《著作權法》，第一部是1990年七屆全國人大常委會第十五次會議通過，1991年6月實施生效的新中國第一部著作權法——《中華人民共和國著作權法》。第二部便是2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的現行著作權法。這兩部著作權法都有關于法定許可的規定。本文擬對這些規定進行比較分析，找出二者之變化趨勢以及原因。  

   一、中國兩著作權法關于法定許可對比分析     

   中國現行著作權法中規定法定許可的情形包括：（1）表演;（2）錄音，使用已合法錄制的音樂作品制作錄音制品；（3）廣播電視播放已發表的作品（電影作品和錄像制品除外）；（4）報社、期刊社刊登的作品，其他報社轉載、摘編；（5）廣播電視播放已出版的錄音制品；（6）在教科書中匯編一些作品。下面先把我國兩部著作權法有關于法定許可的規定列表如下，以進行對比分析：     表一：我國新舊著作權法有關法定許可的規定對比  

舊著作權法 新著作權法

表演 第三十五條　表演者（演員、演出單位）使用他人未發表的作品演出，應當取得著作權人許可，并支付報酬。  　表演者使用他人已發表的作品進行營業性演出，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬，著作權人聲明不許使用的不得使用。  　表演者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行營業性演出，應當按照規定向改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人支付報酬。 第三十六條 使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。

錄音 第三十七條　錄音制作者使用他人未發表的作品制作錄音制品，應當取得著作權人的許可，并支付報酬。使用他人已發表的作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應當向改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人支付報酬。 第三十九條（第三款）錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。（第二款）錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品著作權人許可，并支付報酬。

廣播電臺電視臺播放 第四十條　　廣播電臺、電視臺使用他人已發表的作品制作廣播、電視節目，可以不經著作權人許可，但著作權人聲明不許使用的不得使用，并且除本法規定可以不支付報酬的以外，應當按照規定支付報酬。第四十三條　廣播電臺、電視臺非營業性播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬。（合理使用） 第四十二條   廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。第四十三條 廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定。（法定許可）

報刊轉載刊登 第三十二條　作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。 同舊法  

編寫出版教科 書 無相關規定 第二十三條 為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。

上表列出了我國兩部著作權法有關于法定許可的相關規定,其中報[]社、期刊社刊登的作品，其他報社轉載、摘編這方面的規定新舊兩著作權法相同,故不做討論。關于匯編出版教科書方面，如上表所示，在原著作權法中，為實施九年制義務教育和國家教育規劃，編寫出版教科書沒有納入到法定許可的規定范圍，但新著作權法中將其補充進來了。這是因為考慮到教育事業關系到國家的經濟、文化和科學事業的發展，全社會都應當給予大力支持。因此在借鑒國外一些國家及國際條約規定的基礎上，新著作權法中增加了這條規定。下面對兩法的不同之處進行比較分析:     1．表演     在舊著作權法中，如上表所示，表演者使用他人未發表的作品演出，應當取得著作權人許可，并支付報酬。但使用他人已發表的作品進行營業性演出時，則可按照法定許可原則，不經著作權人許可，僅支付報酬即可。但是，在現行著作權法中，只要是作品，不管是未發表的還是已發表的，都要經過許可才能使用。就演出性質來說，不管是營業性的還是非營業性的，也都要經過許可才能使用。也就是說，在舊法中還有一部分實行法定許可，但到新法中，表演這一內容的法定許可便統統取消了。      另外，在原著作權法中，表演者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行營業性演出時，只要向著作權人支付報酬即可，無須征得著作權人的許可，這是一種法定許可。但是在現行著作權法中，這一法定許可也被取消了。綜上所述，在新著作權法中，對表演的法定許可的范圍縮小至沒有了。      2．錄音      如上表所示，新舊兩法最顯著的不同之處是新法把“使用他人已發表的作品制作錄音制品”修改為“使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品”。這種修改意味著： 一、在使用方式上，依舊法規定，“已發表的作品”表明：只要作品已經公之于眾，包括采用出版、表演、錄音、廣播等形式，都可以不經作者授權制作錄音制品。但是，按新法規定，作品已被使用的方式僅限于合法錄制，在報刊上發表、經現場表演都不能作為法定許可的條件。二、在作品形式界定上，依舊法規定，“作品”一詞可以包括音樂、曲藝、文學故事、詩歌朗誦等眾多作品形式。但依新法規定，被合法錄制為錄音制品的僅限于音樂作品。那么上述其它形式的作品，即使已被合法錄制，使用時還要經著作權人許可。因此，舊法中對法定許可的規定范圍是比較寬泛的。     另外，在舊法中，錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應當向著作權人支付報酬。（這里沒有提到要經過著作權人許可，則可視為可以不經過許可使用。）而在新法中，這一行為則應當取得著作權人的許可，并支付報酬。關于這方面的法[.轉引自《中華人民共和國著作權法釋義》第184頁 胡康生/主編 法律出版社

2.引自：中國書業聯盟--《宋木文先生談關于我國著作權法的修改》]定許可規定在新法中被取消了。      3．廣播電臺、電視臺播放已發表的作品        關于這方面，只比較一組動詞就能看出端倪。如表所示：舊法第四十條用的是“使用”作品；而新法第四十二條用的是“播放”作品。顯而易見，“播放”比“使用”的意義范圍要小，其只是“使用”的方式之一罷了。因此，新舊兩法關于這方面雖然都有法定許可，但新法的“使用”方式要窄得多。      4．廣播電臺、電視臺播放已出版的錄音制品      舊法第四十三條的規定不是法定許可，而是合理使用。合理使用是指著作權法允許在特定的條件下可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，使用著作權保護期限內的作品。它是著作權法中權利限制最為徹底，最完整的侵權抗辯的一項根本制度。合理使用與法定許可使用的共同點是：兩者的使用都可不經著作權人同意，但均須說明作者的姓名、作品名稱及其出處，并尊重著作權人享有的其他權利。兩者的區別是，合理使用可以不向著作權人支付報酬，著作權人聲明不許使用的，使用人仍可使用；而法定許可使用后不僅須向著作權人付酬，而且著作權人聲明不許使用的，使用人不得使用。因此，合理使用比法定許可對使用人的限制更為寬松。      而新法的規定正是法定許可。新法將“非營業性播放”改成“播放”,也就是說把營業性播放和非營業性播放都包含在使用目的中,說明不管是何種目的的使用,都將納入法定許可的范圍。從原法的合理使用到新法的法定許可,說明規定對著作權人的權利限制變松了。       結論：修改后的著作權法的一個主要特點就是法定許可的范圍縮小了。表現在權利限制條款的設置在總體上呈減少趨勢，與著作權的保護客體和范圍的擴張形成較大反差，舊法中原有的有關法定許可規定范圍縮小甚至被取消。這意味著修訂后的著作權法更注重對對著作權人權利的保護。      二、法定許可范圍縮小的原因分析      我國新舊兩部著作權法關于法定許可規定的變化，如上分析，其實質就是對著作權人的權利限制的多少變化。那么，對著作權人的權利限制達到何種程度才可以說是合理科學的呢？是不是該有一個什么樣的標準或者說是度呢？筆者認為：一方面，著作權人的權利限制應當充分考慮該國實際情況，包括政治、經濟和文化等方面的情況；另一方面，應當參考國際上的有關慣例。      中國是從上世紀80年代起著手起草《著作權法》的，于1990年9月以第七屆人大常委會第十五次會議通過，1996年6月起實施生效。也就是說，舊著作權法的產生背景是在中國的80年代到90年代這十年左右。熟悉中國歷史的人都知道，這一時期是中國歷史上百廢待新的時期。剛剛經歷了一系列的動蕩，中國急需從各方面恢復原本就不足的元氣，包括政治、經濟、文化、科技、教育等各個方面。出于發展本國科教文化事業的考慮，為了促進知識信息的流通，鼓勵社會對知識產品的利用，和大多數發展中國家一樣，中國也采取了加大限制知識產品創造者的權益的做法，僅支付給知識產品創造者少量的報酬。公眾只要向著作權支付一定的報酬，無須經過許可，就可使用其作品了。這也就是舊著作權法中對法定許可[3.引自：圖書館雜志--《 IFLA關于數字時代版權的立場》第72—73頁--景海燕

4.轉引自：知識產權，1999--《網絡時代知識產權保護的利益平衡》--陶鑫良]的規定范圍比較寬泛的原因所在。應該說，這對于當時中國的現實狀況來說，這此規定還是起著一定的作用的。      20世紀下半葉，經濟全球化是一大潮流,它對21世紀的世界經濟格局帶來深遠影響。隨著世界經濟、科技一體化和世界貿易自由化進程的加快，傳統經濟形態迅速向知識經濟轉化，知識產權在世界貿易中的地位越來越重要，對知識產權的保護已成為多邊貿易體系的一個主要部分。自上世紀90年代初舊著作權法（1990年）的實施到新法的誕生（2001年）這十一年來，中國發生了翻天覆地的巨變，政治、經濟、文化和教育各方面都取得了巨大的進步。應該說中國有理由按照自己的社會發展和經濟發展水平建立其著作權制度,但是，在新的國際經濟秩序的條件下,國內法應與國際慣例保持一致，這是中國著作權制度未來發展的一個重要趨勢。中國舊著作權法是在1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制之前起草和頒布的。隨著我國經濟、科技、文化的發展和改革的深化，人們對著作權保護制度提出了一些新問題、新要求，這在十四大之前制訂的法律中是難有適當反映的。為了適應市場經濟發展和入世的需要，我國從2000年起，在知識產權領域內進行了新一輪的立法行為，頒布了《實施國際著作權條約的規定》,并參照國際標準適時