從法律行為看“建筑工程黑白合同”效力(一)

從法律行為看“建筑工程黑白合同”效力

[摘要]建筑工程黑白合同是常見的實(shí)務(wù)現(xiàn)象。本文從法律行為效力入手，對(duì)建筑工程黑白合同存在原因進(jìn)行探討，找尋黑白合同效力認(rèn)定最佳解釋，以此作為規(guī)范實(shí)務(wù)行為的起點(diǎn)，為未來此類爭議的解決和減少此類現(xiàn)象的發(fā)生提出建設(shè)性意見。

[關(guān)鍵詞]黑白合同 法律行為 效力 立法選擇

一、建筑工程黑白合同概述

（一）建筑工程黑白合同定義及特征

建筑工程黑白合同，本文將其定義為在建筑工程領(lǐng)域交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮（通常是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、實(shí)現(xiàn)交易目的），對(duì)同一合同標(biāo)的物簽訂價(jià)款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作登記、備案等公示，并通過承諾函等形式明確（登記、備案的合同不作實(shí)際履行合同），另一份由當(dāng)事人持有。其中用于備案、登記的合同稱為“白合同”，僅由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為“黑合同”。[ 周澤：《建設(shè)工程“黑白合同”法律問題研究——兼對(duì)最高法院一條司法解釋的批評(píng)》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào) 》，2006第1期，91-96頁

   關(guān)于建設(shè)工程黑白合同的定義，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“黑白合同”是指在建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)過程中，業(yè)主與中標(biāo)單位除了公開簽訂的施工合同外，還私下簽訂合同，這兩份合同標(biāo)的物雖然完全一樣，但在具體的價(jià)款、酬金、履行期限和方式、工期、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面有較大差異。那份公開的、對(duì)外的、在相關(guān)行政主管部門備案或按照招投標(biāo)文件內(nèi)容所簽訂的合同；對(duì)白合同具體價(jià)款、酬金、履行期限和方式、工期、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行更改，只為當(dāng)事人所知并實(shí)際履行的合同，一般在內(nèi)容和程序方面均有違法之處，即為黑合同。本文認(rèn)為其與本為所采納的定義并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，都是有兩份合同的存在，只是是否在兩個(gè)合同存在的現(xiàn)象中又概括出一種更統(tǒng)領(lǐng)性的說法，比如說是一種交易現(xiàn)象等等。]

“黑白合同”特征如下：其一，從形式上看，合同當(dāng)事人對(duì)同一合同標(biāo)的物簽訂價(jià)款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同；其二，從公示角度看，當(dāng)事人簽訂的兩份合同，一份進(jìn)行登記、備案等公示，即所謂的“白合同”，一份沒有進(jìn)行登記、備案等公示,即所謂的“黑合同”；其三，從行為上看，“白合同”伴有虛假招投標(biāo)等行為；其四，從目的上看，當(dāng)事人簽訂“白合同”并進(jìn)行虛假招投標(biāo)等行為,是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管；其五，從實(shí)質(zhì)履行上看，當(dāng)事人通過承諾書等形式明確與虛假招投標(biāo)等行為伴生的“白合同”不作實(shí)際履行。

（二）建筑工程黑白合同產(chǎn)生原因

首先，價(jià)款問題。“白合同”價(jià)款必然高于“黑合同”中標(biāo)價(jià),這樣開發(fā)商可以在后期向物價(jià)部門申報(bào)房屋銷售價(jià)時(shí)憑借較高的中標(biāo)價(jià)得到令人滿意的銷售價(jià)，而前期建設(shè)，又能以較低的成本獲取更高額的利潤。

其次，政策問題。建設(shè)部雖然推行《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，卻未對(duì)現(xiàn)行的定額預(yù)算制度進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，造成了現(xiàn)行計(jì)價(jià)規(guī)則二元化結(jié)構(gòu)，給后期決算增加難度。而且有些地方對(duì)“是否低于成本”的認(rèn)定較為嚴(yán)格，一旦在投標(biāo)文件中沒有充足、詳細(xì)的讓利理由，極易被認(rèn)定為“低于企業(yè)成本”，使得中標(biāo)價(jià)偏高。發(fā)包人便通過簽訂“黑合同”的方式達(dá)到壓價(jià)的目的。

再次，墊資問題。民營企業(yè)多數(shù)為融資開發(fā)項(xiàng)目，在銀行嚴(yán)格貸款發(fā)放時(shí)容易對(duì)施工企業(yè)進(jìn)行打壓。墊資、以房代款等條款的簽訂促進(jìn)“黑合同”產(chǎn)生。

最后，程序問題。根據(jù)現(xiàn)行的招投標(biāo)監(jiān)管程序，招標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)報(bào)告、合同等均須在監(jiān)管部門備案。不符合國家規(guī)定、不合理的內(nèi)容及條款不易通過備案程序。因此，“白合同”用于應(yīng)付備案程序，“黑合同”成為真正實(shí)施的合同。

總體而言，“黑合同”實(shí)質(zhì)上是一種在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，承包人和發(fā)包人為實(shí)現(xiàn)利益最大化，進(jìn)行一種價(jià)值權(quán)衡。從發(fā)包人角度看，其讓承包人墊資，以房代款，緩解自己的經(jīng)濟(jì)壓力，資金流轉(zhuǎn)的困難，并且追逐銷售時(shí)可能取得的高價(jià)格；對(duì)于承包人而言，愿意在“合理低價(jià)“之下承攬招標(biāo)建設(shè)工程項(xiàng)目的原因是目前建筑市場明顯供過于求，為了求得生存，承包人也愿意接受并非十分工整的條款。這反應(yīng)的一個(gè)綜合問題是，生存的壓力使得承包人和發(fā)包人在法律沒有明確規(guī)定的空白地帶選擇最有利的生存方式，因此說，黑白合同的存在是一種現(xiàn)象，一個(gè)社會(huì)問題。

二、建筑工程黑白合同的法律效力分析

（一）合同生效的界定

合同生效三大要件。首先，當(dāng)事人意思表示真實(shí)；其次，行為人具備相應(yīng)的行為能力；最后，內(nèi)容合法[ 魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2006年版，135-136頁]。從合同生效的角度分析黑白合同。

關(guān)于白合同。白合同是指向登記機(jī)關(guān)備案的合同，即中標(biāo)合同。首先，就行為當(dāng)事人分析，中標(biāo)合同主體是招標(biāo)人和中標(biāo)人，通常都是法人或者其他組織。在資格認(rèn)定上，法人只需具備《民法通則》第37條規(guī)定的責(zé)任獨(dú)、財(cái)產(chǎn)獨(dú)、名義獨(dú)的要件即可。因此，資格認(rèn)定問題通常不容易產(chǎn)生歧義，更不至于引發(fā)糾紛。

其次，就意思表示的角度看，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。意思表示以外的事實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[ 史尚寬：《民法總論》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，88頁]根據(jù)民法教材的梳理，意思表示有三大構(gòu)成要件：目的意思，效果意思，表示行為[ 同腳注②，142-143頁]。根據(jù)意思表示的三大構(gòu)成要件分析，白合同亦是雙方主體將其意思表現(xiàn)于紙上的一種形式。只是在意思表示是否真實(shí)的認(rèn)定上，需要商榷。通常，白合同所代表的是當(dāng)事人為規(guī)避權(quán)利義務(wù)的意思表示，從這個(gè)層面上看，這種意思表示同樣真實(shí)。不過，我們通常所言的意思表示真實(shí)，是相對(duì)于合同訂立最原始的目的而言。在建筑工程黑白合同的問題上，就是關(guān)于投標(biāo)人與中標(biāo)人如何履行合同的問題。所以，白合同中的意思就不是最真實(shí)的意思表示。最后，就內(nèi)容是否合法的關(guān)鍵問題。通常，白合同記載的內(nèi)容并不違法，這就產(chǎn)生一個(gè)問題，一個(gè)法律行為，其并非當(dāng)事人最真實(shí)的意思表示，但是其符合生效的其他兩個(gè)要件，對(duì)于這樣的合同，國家立法上認(rèn)同其效力，這個(gè)問題該作何考量？

關(guān)于黑合同，同樣從剛才的三個(gè)角度入手，主體分析同上述沒有太多的區(qū)別，但是在意思表示的問題上，黑合同系雙方最真實(shí)的意思表示，而且實(shí)際操作，當(dāng)事人的行為也是按照黑合同進(jìn)行履行的。同時(shí)，在內(nèi)容上，其實(shí)黑合同的內(nèi)容同白合同基本是一致的，通常區(qū)別是標(biāo)的額的區(qū)別。那么在這樣一種當(dāng)事人意思表示真實(shí)，并且內(nèi)容也沒有違法的情形下，國家的立法選擇是認(rèn)定黑合同無效，白合同有效，這不得不說是一種法律價(jià)值的博弈和考量。正因如此，下文的分析需要從法律行為的實(shí)質(zhì)展開，從而探究一種合理的解釋。

（二）從法律行為效力考究

上文我們提及法律行為效力實(shí)際上是一種立法的選擇。依據(jù)我國現(xiàn)行法律，黑白合同的效力認(rèn)定存在一定模糊性。《中華人民共和國招投標(biāo)法》第46條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。這兩條內(nèi)容，存在一定矛盾。首先，如果按照《招投標(biāo)法》的規(guī)定，黑合同在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議上顯然與白合同不一致。那么黑合同的效力必然不被認(rèn)可。但是，不被認(rèn)可似乎又不能完全解釋為無效，否則為何《司法解釋》中明確說明是以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不直接否認(rèn)黑合同的效力呢？原因在于，合法不完全等于有效，違法也不完全等于無效。正是我國立法在黑白合同效力認(rèn)定上的模糊的界限。因此，更需要從黑白合同產(chǎn)生的原因入手，作出最恰當(dāng)?shù)男Я�選擇。

（三）建筑工程黑白合同效力認(rèn)定

從上述的分析情形可知，黑合同的簽訂屬當(dāng)事人直接的意思表示，其涉及的主體一共三方：當(dāng)事人、第三人、國家機(jī)關(guān)。

從當(dāng)事人的角度看，尊重意思自治是明智的選擇。無論是承包人還是發(fā)包人，雙方當(dāng)事人均有自己的利益盤算，發(fā)包人為了減少成本，提高質(zhì)量，而承包人為了在市場上求得生存，于是黑合同顯然系當(dāng)事人在最真實(shí)的意思表示。

從第三人角度看，維護(hù)信賴?yán)�益，保障其交易安全是合理的選擇。無論雙方當(dāng)事人簽訂的合同為何，第三人在交易中是以國家公示的白合同為行為的判斷依據(jù)。倘若第三人在行為之余知道其行為基礎(chǔ)并非當(dāng)事人真正的意思表示，顯然對(duì)于交易的安全是非常不利的，最終容易導(dǎo)致交易市場的混