超市“假一罰十”(二)

其實，經營者售假的主觀大體上有兩種狀態：一是知假售假，即故意；還有就是經營者并不知道自己所售商品是假貨，即過失售假。按照上述司法判例，對于第一種情況，經營者明知故犯存在欺詐的故意，依據消費者權益保護法第四十九條的雙倍賠償制度，實行“退一賠一”。第二種情況經營者主觀上存在過失，并不存在欺詐的故意，而以其“退一罰十”的承諾進行處罰。那么，就會出現過失重罰而故意輕罰這一違背法理精神的結論。為了避免類似案件出現大相徑庭的處理結果，筆者以為有必要對保護消費者權益的賠償法律制度進行認真的探討。

消費者權益保護法確立雙倍賠償制度。《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。從這條法律的立法宗旨來看，是基于當時國內的《民法通則》、《經濟合同法》只規定了違約或侵權的等額賠償，而等額賠償對經營假冒偽劣產品的經營者來說，其違法成本過低不足以制約經營者的違規行為，因而突破了等額賠償的法律制度，確立了一倍以上的損害賠償，在當時無疑是立法的一大進步。　　消費者權益保護地方性法規的特殊規定。《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第十七條規定，經營者制定的服務公約或者承諾等對消費者有利的，應當作為解決爭議的依據；經營者與消費者的約定或者簽訂的合同責任不明確的，應當作有利于消費者的解釋。由此可見，在浙江省領域內所有的經營者只要在商場或超市內張貼含有“假一罰十”內容的任何公約或者承諾都應作為解決消費爭議的依據。

消費者和經營者可以約定的損害賠償計算方法。《中華人民共和國合同法》第六條規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。第八條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。第五十七條規定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。第一百一十四條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。筆者以為，按照民法的意思自治原則，消費者和經營者完全可以自由約定的損害賠償計算方法，作為解決消費合同爭議的。　　“假一罰十”是消費合同的一個格式條款。《浙江省合同行為管理監督規定》第八條，格式條款是指經營者為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與消費者協商的條款。通知、聲明、商業廣告、店堂告示、單據等的內容符合要約規定的，視為格式條款。顯然 “假一罰十”條款完全符合上述特征，是一消費合同的一個格式條款。從民法和合同法的角度來講，“假一罰十”也是經營者對消費者作出的一個格式條款，是經營者在對消費者發出要約邀請時附加的條款，即經營者在與消費者的買賣合同中，如果經營者出現違約行為（出售假冒偽劣產品）時，應以相當于合同標的十倍的金額予以賠償。因此，這種格式條款也是經營者邀請消費者共同約定的一種違約賠償的支付辦法。筆者認為，此類格式條款符合《合同法》第八條、第一百一十四條精神，況且也不屬于《浙江省合同行為管理監督規定》第十條、第十一條、第十二條所禁止的情形，是一個合法、有效的格式條款。　　“假一罰十”并不違反《消費者權益保護法》的規定。該法第四十九條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。從該法的條文來看，顯然是一個授權性法律規范，因為雙倍的賠償是要以消費者的要求為前提條件的，而并非是強制性的法律規范。所以，筆者認為“假一罰十”并沒有違反《消費者權益保護法》的規定。況且也沒有明文禁止高于雙倍的賠償，很顯然立法者是賦予當事人更多的自主決定的空間。再說該法的頒布已經有10周年，從當時的社會經濟狀況來看，雙倍的賠償已經在中國是很大的突破了。現在的經濟發展狀況早已是今非昔比了，在《消費者權益保護法》修訂時應明文肯定“假一罰十”、甚至“假一罰百”的法律效力，進一步保護消費者的合法權益。　　“假一罰十”在民法中不屬于顯失公平的民事法律行為。“假一罰十”是否屬于顯失公平的民事法律行為，存在著較大的爭議。否定“假一罰十”觀點者的主要理由是認為屬于顯失公平的情形。顯失公平是指一種民事法律行為用人們的固有經驗、標準或交易去衡量已經超出了人們所能認知、理解和承受的公平的概念。在“假一罰十”的承諾中，如果出現一件標的為10萬的假貨，商家就應作100萬的賠償，這種賠償似乎已經超出了人們所能認知、理解和承受的公平的范圍。我國合同法第54條規定“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。最高人民法院印發《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第72條規定，一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。在實踐中經營者往往具有經濟、技術、信息等各方面的優勢，而消費者處于劣勢是有目共睹的，絕對不會出現消費者利用自己的優勢或者利用對方沒有經驗而訂立消費合同的情形，更不用說“假一罰十”經營者自己作出的承諾，所以 “假一罰十”不屬于顯失公平的民事法律行為，經營者不能依據合同法第114條請求適當減少賠償的情形。　　“假一罰十”是解決消費合同糾紛的一個獨立條款。誠實信用是市場經濟商品交易的基本原則，雙方當事人遵循民法最基本的“誠實信用”原則進行交易。而經營假冒偽劣商品是產品質量法、消費者權益保護法所明令禁止流通的產品，以經銷假冒偽劣商品為標的的消費合同屬于《合同法》第五十二條第（五）項規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同，是一種法定的無效合同。同時，依據合同法第五十七條規定“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力”的規定，商家“假一罰十”的承諾作為合同條款之一仍然有效。

人無信不立，市無信則亂。市場經濟需要誠信經營為其依托才能健康、有序地發展，對承諾“假一罰十”的售假經營者依其承諾嚴厲處罰是規范市場秩序、繁榮市場交易不可或缺的達摩克利斯之劍。 　　從培養起理性的市場主體這方面而言，一方面應該加大對于消費者的保護，另一方面，應該加大對于經營者欺詐行為的制裁力度，使得經營者對于自己的欺詐行為付出較大的代價。只有這樣，才能培養起理性的市場主體。由于現在的假冒偽劣現象尚在一定的范圍內存在，經營者打出假一罰十的承諾，正是為了獲得消費者的信賴，從而完成交易，得到自身的經濟上的利益，這是合理的；而作出這種承諾之后，再出售假冒的產品，顯然是屬于違法的行為，并且出售假冒偽劣產品是一種暴利行為，因此交易完成之后其所得利益遠遠超出了其應該得到的利益。但對于這種違法的行為制裁時，究竟是適用于消法中對欺詐行為的規定，還是適用于合同法中的違約行為的規定，筆者以為在選擇所適用的法律時，還應當考慮從對違法一方的制裁力度與社會公平兩個方面均衡地考慮，兼顧對于理性市場主體的培養和社會公平兩個方面來確定當事人之間的權利義務關系。從培養理性的市場主體、減少違法行為的發生這方面看，顯然將假一罰十適用合同法的約定，通過加大對經營者的制裁力度可以更好地防止違法現象的發生。商家作出的“假一罰十”的承諾，應當認定其和商品的價格、質量一起作為要約行為；消費者在商家發出了這種要約之后，購買其商品的行為也就成為了一種承諾；交易的完成，假一罰十的承諾就成了商家與消費者之間買賣合同的一個組成部分，對于商家就具有了法律上的約束力；當出現假冒偽劣現象之后，商家應當按照雙方的約定賠償消費者。并且，這種現象和消法的規定并不矛盾。雖然該法第四十九條規定了對于欺詐行為的雙倍賠償，但這種賠償是法定的最低限度的賠償；同時消法第十六條還規定，“經營者和消費者有約定的，應當按照約定履行義務，但雙方的約定不得違背法律、法規的規定”；《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第十七條規定，經營者制定的服務公約或者承諾等對消費者有利的，應當作為解決爭議的依據；經營者與消費者的約定或者簽訂的合同責任不明確的，應當作有利于消費者的解釋。由此可見，在浙江省領域內所有的經營者只要在商場或超市內張貼含有“假一罰十”內容的任何公約或者承諾，都應作為解決消費爭議的依據。而市場交易作為一項民事行為，按照民法學原理，民法的規定大部分為任意性規范，只要當事人之間的約定不違背公眾利益及他人利益，市場主體間的約定應當優先于法定適用。既然假一罰十屬于雙方當事人的一項約定，并且該約定并不違反公眾利益及其他人利益，因此應當優先于法定的兩倍賠償的法定標準。同時，從目前社會的實際情況來看，現在大量的假冒偽劣產品存在，說明用消法中兩倍的賠償已不足于遏制這種現象的發生。因此從這個意義上說，在處理此類案件時也應當優先適用合同法關于約定的損害賠償計算方法和《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》的規定。 　　從社會公正的角度講，應當適用“假一罰十”原則。經營者因為作出“假一罰十”的承諾而贏得消費者的信任，消費者因為害怕假冒偽劣產品的傷害而紛至沓來作出這樣承諾的商家進行消費，以避免購買假貨帶來的傷害，而且一旦出現假貨可以得到十倍的賠償。因此，經營者在作出這樣的承諾之后得到了十分可觀的隱形利益。如果經營者一邊打著“假一罰十”的招牌，一邊經營假冒偽劣商品，又不依約給予十倍的賠償處罰，將不能實現社會公正，也將因違法成本過低而不能有效制裁此類違法行為。再說要是經營者不知道其所出售的是假冒偽劣產品，由于自己的過失對于消費者履行了假一罰十的承諾之后，依照合同法的有關規定，其還具有向供貨方追償的權利，對于經營者而言也并不會造成明顯的不公平；同時還會使經營者在進貨時增強責任感。因此筆者認為在處理此類案件時，也應當要求經營者按照自己的承諾履行假一罰十的約定，這樣不僅有利于保護消費者的合法權益、完善健康的市場秩序，同時通過加大對這種現象的制裁力度，減少經營者的欺詐行為、培養起理性的市場主體，為我國的市場經濟的發展與社會的進步起到應有的作用。    

　銷售商之間的買賣合同中出現“假一罰十”約定，其性質就完全不同于商家與消費者“假一罰十”允諾的性質。出賣人為標榜自己所售商品系真貨，加重自身對出賣商品的質量擔保責任，在合同或合同附件中寫進“假一罰十”條款，這是出賣人向特定的買受人發出的關于交易標的物質量保證的承諾，買受人接受后該承諾即成為合同內容的一個組成部分。因此商業領域中的“假一罰十”條款的性質是買賣雙方對出賣人違反質量瑕疵擔保之合同義務的違約金約定。消費領域中商家與消費者間產生糾紛，處理糾紛的價值取向因商家處于強勢地位而偏重保護消費者的權益，強調商家要重承諾，守誠信。而在商業領域，買賣雙方地位完全平等，沒有誰處優勢誰處劣勢之別，在處理糾紛的價值取向上依照利益平衡原則，必要時要以合同正義原則去修正合同自由原則引起的利益失衡，干預當事人的意思自治。故我國《合同法》第114條規定對約定違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。對于商業領域中的“假一罰十”條款，首先應確定該約定具有合法性，在出賣人未提出減少請求時具有完全的拘束力。如出賣人認為違約金約定過高請求減少，那由人民法院或仲裁機構根據具體案情自由裁量減少的幅度。合同法將違約責任整體定位于以彌補守約方受到的損失。法定違約責任形式繼續履行、采取補救措施和賠償損失均是體現責任的補償性，違約金責任體現是以補償性為主，懲罰性為輔，并不張揚違約金的懲罰性。對懲罰性民事責任，合同法中只規定在經營者對消費者有欺詐行為時方適用懲罰性賠償，將懲罰性賠償作為合同法損害賠償一般原則的例外。因此商業領域中的“假一罰十”的兌現就呈或然狀，買家在發現售假行為后未必能得到賣家十倍于售價的賠償，因為必要時法院可以依照當事人的請求進行干預調整。

三、總結　　超市“假一罰十”的許諾是在商業交易各方對“誠信”的呼喚之聲日益高漲的背景下由經營者單方做出的承諾，其意義在于經營者向消費者傳遞的對自己誠信經營的絕對信心。因此，經營者打出“假一罰十”的許諾是對消費者權利的設定，約束的是自己，即單方設定消費者“罰十”的權利。那么經營者在“假一”的情況下，消費者完全可以依據“假一罰十”的約定主張自己的權利。因此，只要是消費者能夠提舉證證明在消費時經營者有“假一罰十”的承諾而出售假冒偽劣產品，并要求經營者依約給予十倍的賠償時，工商機關在處理此類消費糾紛時完全可以合法、合理地支持消費者的賠償主張。