論行政賠償程序中確認的取消(一)

論行政賠償程序中確認的取消

  ——對修訂后《國家賠償法》第九條第一款的理解與思考

 [摘 要] 我國《國家賠償法》已于2010年修正，此次修正的《國家賠償法》的一大亮點就是取消了確認前置程序。從刑事賠償和司法賠償領域看，確認程序的取消，無疑大大暢通了賠償請求人申請國家賠償的渠道，但對行政賠償而言，違法確認程序的取消究竟意味著什么？這一變化將對行政賠償程序的構造產生怎樣的影響？其對我國行政賠償程序的構造將產生怎樣的影響？我們在賠償與訴訟實踐中，應如何準確理解與把握這一程序變化的具體內涵？本文從修訂后《國家賠償法》第九條第一款的規定入手，分析行政賠償程序的兩種基本模式，對比《國家賠償法》修正前后行政賠償程序的變化，以及這一變化所產生的影響，進而在實踐層面提出問題，最后從規范行政賠償程序角度提出相應的構想。

 [關鍵詞] 行政賠償  國家賠償法   構想

我國《國家賠償法》已于2010年修正，修正后的《國家賠償法》將原法第九條第一款“賠償義務機關對依法確認有本法第三條、第四條規定情形之一的，應當給予賠償”之規定中“依法確認”的表述刪除，修改為“賠償義務機關有本法第三條、第四條規定情形之一的，應當給予賠償”。由于此一條款所規范者系屬行政賠償程序范疇，故該條款之修正在制度層面通常理解為“作為單獨提起行政賠償程序前提的行為之違法性確認環節被取消”。這一變化的目的與意義何在？其將對我國行政賠償程序的構造產生怎樣的影響？我們在賠償與訴訟實踐中，應如何準確理解與把握該條款的內涵？這些問題，構成了本文思考的指向。

　　一、我國行政賠償程序的兩種模式

我國的行政賠償程序存在兩種模式，一為附帶，一為單獨，前者指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟程序中一并提出賠償請求，在復議機關或法院審理行政復議案件或行政訴訟案件，確認行政行為是否違法的基礎上，一并解決行政賠償問題；后者指賠償請求人單獨就行政損害賠償先行向賠償義務機關提出請求，對賠償義務機關處理不服的，可以向法院提起行政賠償訴訟。兩種賠償程序模式可由賠償請求人選擇適用，一般而言，在作為行政賠償前提的行政行為之違法性尚存爭議的情形下，選擇附帶模式較為便捷，可以避免賠償義務機關自行確認違法的障礙；而在行政行為之違法性已經確定的情形下，賠償請求人自可直接向賠償義務機關提出行政賠償請求。綜觀我國行政賠償程序的兩種模式，不難發現，作為行政賠償前提的行政行為之違法性確認是其區分設置的主要理由所在，因此，《國家賠償法》修訂前后對于“確認”問題的變化無疑將會對我國既有行政賠償程序模式造成重大而深遠的影響。

  二、《國家賠償法》修訂前單獨提出行政賠償請求的程序

我國《行政訴訟法》第六十七條規定了單獨提出行政賠償請求的基本程序框架，即“公民、法人或其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決，對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟”，修訂前的《國家賠償法》在此基礎上對單獨提出行政賠償請求的程序予以細化：“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依照本法第四章的規定給予賠償；逾期不予賠償或賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期限屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。”此后，最高人民法院制定《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，對單獨提起的行政賠償訴訟程序作出了更為詳盡的規定。結合上述法律及司法解釋的規定，實踐中單獨提出行政賠償請求的程序運作大體如下：單獨提出行政賠償請求，應以致害的具體行政行為被確認違法為前提，確認違法主要是指：1、作出行政行為的行政機關自行確認；2、在行政復議程序中經復議機關確認；3、在行政訴訟程序中經法院確認。在致害行為被有權機關確認為違法后，賠償請求人應當就損害賠償問題向賠償義務機關提出請求，經賠償義務機關先行處理后，賠償請求人對賠償義務機關在法定期限內未作出是否賠償的決定或作出不予賠償決定不服，或對賠償義務機關決定賠償的方式、項目、數額有異議的，可向法院提起行政賠償訴訟。在單獨提出行政賠償請求的程序中，無論是賠償義務機關的先行處理，還是法院的行政賠償訴訟，都是圍繞已被確認為違法的行政行為是否造成相對人損害，行政機關應否以及怎樣承擔行政賠償責任的問題展開，而不再涉及行政行為違法性的問題。或者說，單獨提出行政賠償請求的程序，必須在行政行為已被確認為違法的基礎上才能啟動，未經違法性確認，不能進入單獨提起的行政賠償程序，賠償請求人只能在申請行政復議或提起行政訴訟程序中一并提出賠償請求。由此看來，在單獨提出行政賠償請求的程序中，僅解決賠償問題，而不解決行為的違法性問題，違法確認與賠償處理是分段作業，各司其職。[肖峻：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法制出版社1994年版，第208頁。]在當時的實踐中，只有一種例外，即致害行為屬事實行為，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向法院提起行政賠償訴訟，法院在判決時應對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認，其依據為最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三條及第三十四條。

   三、《國家賠償法》修訂后取消“確認”對單獨提出行政賠償請求程序的影響

根據有關的解釋，修訂后的《國家賠償法》將原法第九條第一款規定中“依法確認”的表述刪除，主要是基于以下考慮：1、確認程序與賠償決定程序分設不合理，確認程序本是國家賠償程序的一個環節，確認前置造成了司法資源的浪費；2、確認程序成為阻礙賠償的工具，主要體現為：自確違法，難保公正，程序確失，難以監督，不予確認沒有責任；3、對于一些明顯違法的行政事實行為，無需確認，可直接向行政機關提出賠償請求。[ 江必新、胡仕浩、蔡小雪：《國家賠償法條文釋義與專題講座》，中國法制出版社2010年版，第28－29頁；江必新主編：《<中華人民共和國國家賠償法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第123頁。]根據修訂后的該條款，只要存在法定的賠償情形，賠償義務機關便應予以賠償。賠償請求人向賠償義務機關請求賠償的，賠償義務機關就應當直接作出是否賠償的決定，而不再經過確認行政行為違法的程序。因為賠償義務機關作出賠償決定的過程本身，實際上就是對原行政行為的一種法律審查，對賠償請求人是否享有國家賠償權利、是否應當獲得賠償的一種依法確認。[江必新、胡仕浩、蔡小雪：《國家賠償法條文釋義與專題講座》，中國法制出版社2010年版，第28頁。]按照這樣的理解，在單獨提出行政賠償請求的程序中，不再以致害行為的違法性確認作為程序啟動的前提，只要當事人認為行政行為違法并對其造成損害，即可直接向賠償義務機關提出賠償請求，不服賠償義務機關作出的先行處理決定的，可繼而提起行政賠償訴訟，“致害行為已被確認為違法”不再作為單獨提起行政賠償訴訟的起訴條件，法院在審理和判決時，對致害行為是否違法及應否賠償和如何賠償的問題一并處理。[江必新、胡仕浩、蔡小雪：《國家賠償法條文釋義與專題講座》，中國法制出版社2010年版，第41頁。]

四、問題與思考

比照修訂先后的《國家賠償法》第九條第一款之規定，“依法確認”表述的取消在解釋上徹底顛覆了此前單獨提出行政賠償請求程序的內容，將違法性確認與賠償處理合二為一，在單獨提出行政賠償請求的程序中一并解決。此種變化在理論與實務中都不乏進一步