‘捉奸’證據(jù)能否成為離婚損害賠償?shù)囊罁?jù)辨析(一)

離婚賠償請(qǐng)求的法律主體   （一）賠償?shù)臋?quán)利主體。

    關(guān)于離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請(qǐng)求，因?yàn)殡x婚當(dāng)事人可以自由行使訴權(quán)。同樣，離婚案件中很少存在絕對(duì)過(guò)錯(cuò)，如果配偶雙方均有過(guò)錯(cuò)，可按過(guò)失相抵原則處理。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方才有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的含義與范圍應(yīng)當(dāng)界定。應(yīng)該說(shuō)婚姻法第四十六條“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的用語(yǔ)不準(zhǔn)確，容易使人產(chǎn)生歧義。因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系中絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)幾乎沒(méi)有，而且也不是所有的過(guò)錯(cuò)都能導(dǎo)致離婚。所以離婚過(guò)錯(cuò)賠償在適用上也是有限的，并不是婚姻關(guān)系中所有的過(guò)錯(cuò)都適用賠償，因此筆者認(rèn)為，對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的理解不能用民法上的過(guò)錯(cuò)概念標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，它是具有特定含義的：首先，它不是一種主觀過(guò)錯(cuò)，而一種行為過(guò)錯(cuò)；其次，它是一定范圍內(nèi)的過(guò)錯(cuò)；第三，它是直接導(dǎo)致離婚這一結(jié)果的過(guò)錯(cuò)。概括地說(shuō)，只有行為人實(shí)施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一行為、導(dǎo)致離婚，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過(guò)錯(cuò)。那么“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”也就是自己沒(méi)有婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過(guò)錯(cuò)”行為，否則就不能成為請(qǐng)求賠償?shù)闹黧w。從這個(gè)意義上說(shuō)，“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”實(shí)際上就是“受害方”，可以考慮將“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”改為“受害方”更為準(zhǔn)確

   （二）賠償?shù)牧x務(wù)主體。

    在離婚損害賠償中，有“過(guò)錯(cuò)”的一方婚姻關(guān)系當(dāng)事人為承擔(dān)賠償義務(wù)主體，實(shí)踐中沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)第三人是否可以成為賠償義務(wù)主體，在婚姻法修訂之前就引起過(guò)激烈的爭(zhēng)論，贊成者和反對(duì)者各抒己見，觀點(diǎn)尖銳對(duì)立。雖然最高法院“解釋”第二十九條明確將配偶以外的其他人排除在賠償?shù)牧x務(wù)主體之外，但對(duì)該問(wèn)題的爭(zhēng)論仍未結(jié)束。配偶以外的第三人不能成為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。其理由是：第一，如前所述，離婚是夫妻雙方依照法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的行為，其主體只能是夫妻雙方，離婚損害賠償是離婚訴訟的牽連之訴，如果離婚訴訟不存在，就沒(méi)有離婚損害賠償之訴。因此，離婚損害賠償?shù)闹黧w也只能是夫妻雙方，如果夫妻雙方以外的第三人，能夠成為離婚損害賠償訴訟的當(dāng)事人，那么這個(gè)當(dāng)事人在離婚訴訟中訴訟地位何在？第二，離婚損害賠償是基于夫妻之間權(quán)利義務(wù)而引發(fā)的訴訟，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體沒(méi)有直接的法律關(guān)系，因而賠償?shù)臋?quán)利主體就不能向婚姻關(guān)系以外的人主張權(quán)利；第三，有學(xué)者認(rèn)為：“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同書面報(bào)告對(duì)方請(qǐng)求損害賠償?shù)模�因�(yàn)樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。”⑨筆者贊同此觀點(diǎn)，但是這個(gè)賠償請(qǐng)求仍然不能在離婚訴訟中提起，而應(yīng)該單獨(dú)提起。因?yàn)橹鼗楹屯�居的�?duì)方與婚姻關(guān)系中的“無(wú)過(guò)錯(cuò)方：形成的是一種侵權(quán)法律關(guān)系，不是婚姻關(guān)系，這兩個(gè)訴的主體不能合并。

    離婚損害賠償是指婚姻關(guān)系中的一方因?qū)嵤┝朔�律禁止的行為而�?duì)另一方產(chǎn)生損害，并引起婚姻關(guān)系破裂，導(dǎo)致離婚，離婚時(shí)實(shí)施侵害的一方對(duì)另一方所受到的物質(zhì)、精神損  害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說(shuō)，離婚損害賠償制度是婚姻關(guān)系的當(dāng)事人基于特寫的身份、人格而產(chǎn)生的一種權(quán)利救濟(jì)制度，因此，該法律關(guān)系的主體只能是婚姻關(guān)系當(dāng)事人。

四、案例分析　　案例1（損害賠償訴求）:林女士與王先生的夫妻關(guān)系不睦，時(shí)常發(fā)生糾紛，林女士懷疑其夫王先生有外遇，2014年9月13日，林女士發(fā)現(xiàn)王先生與公司同事小吳(女)行為不軌，便于深夜12時(shí)許，約集其父親、兄弟多人，強(qiáng)行闖入小吳家中，發(fā)現(xiàn)王、吳二人正在床上，雙方于是發(fā)生沖突、打斗。糾紛中，林女士家人將王、吳二人打傷后，當(dāng)即報(bào)警。110干警趕到現(xiàn)場(chǎng)后，將受傷的眾人疏散，糾紛得以平息。事后，林女士向法院起訴與王先生離婚，并舉出當(dāng)晚將王吳二人捉奸在床的證據(jù)，要求王先生賠償其精神損害費(fèi)五萬(wàn)元。審理中對(duì)林女士主張的精神損害賠償金50000元是否予以支持，產(chǎn)生不同意見

分析:《婚姻法》第四十六條規(guī)定， 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償： (一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。

本案主要涉及對(duì)其中的 “有配偶者與他人同居”的理解。“有配偶者與他人同居”與重婚的最大區(qū)別就在于是否以夫妻名義共同生活。如果雙方以夫妻名義共同生活，則屬于重婚，那是刑法調(diào)整的范圍;反之則是“有配偶者與他人同居”，以上是立法的本意。《婚姻法》第四十六條關(guān)于“有配偶者與他人同居”的適用必須符合以下四個(gè)要件：

第一，配偶一方實(shí)施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為——與他人同居。即，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

第二，違法行為導(dǎo)致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對(duì)一方造成了既成的財(cái)產(chǎn)和人身、精神損害事實(shí)。

第三，違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。即過(guò)錯(cuò)方的行為與受害方的利益損害有事實(shí)間的因果關(guān)系。而且由于這種違法行為發(fā)生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關(guān)系，是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。

第四，實(shí)施違法行為的配偶一方必須具有主觀過(guò)錯(cuò)，而配偶另一方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)。而且要求實(shí)施違法行為的配偶必須出于故意。

從立法本意來(lái)看，“有配偶者與他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爺”等非法同居情況，而禁止有配偶者與他人同居的目的是反對(duì)破壞一夫一妻制的行為，倡導(dǎo)良好的社會(huì)風(fēng)尚。從近年的審判實(shí)踐來(lái)看，能夠認(rèn)定重婚犯罪的情況不多。有配偶者很難再公開與他人領(lǐng)取結(jié)婚證，而以夫妻名義同居又很難認(rèn)定，有的甚至生了孩子也不以夫妻名義相稱，換句話說(shuō)，當(dāng)事人也不會(huì)蠢到明知要判刑還要等到判刑。但如果對(duì)“包二奶”、“包二爺”等非法同居的現(xiàn)象放縱不管，勢(shì)必導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，也不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)益。所以，對(duì)有“配偶者與他人同居”導(dǎo)致離婚的，讓過(guò)錯(cuò)方付出一定的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，那其實(shí)是對(duì)這種行為進(jìn)行一定的懲罰，也算是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的一種撫慰。

新修改的《婚姻法》頒布實(shí)施以后，一些當(dāng)事人對(duì)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償在理解中存在誤區(qū)。有些人為了離婚時(shí)能得到賠償，千方百計(jì)去“捉奸”，盡力搜集配偶通奸的證據(jù)(有不少受害者還弄巧成拙，吃了侵犯隱私權(quán)的官司)，其實(shí)“捉奸”獲得的證據(jù)與《婚姻法》第四十六條的規(guī)定沒(méi)有必然聯(lián)系。

法律的著眼點(diǎn)是反對(duì)破壞一夫一妻制的行為，即有配偶者與婚外異性共同居住，一起生活的行為;至于共同居住期間是否發(fā)生性行為，并不是本條法律所關(guān)注的，只要有配偶一方與他人同居的事實(shí)構(gòu)成，即使沒(méi)有發(fā)生性行為，另一方作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方都有權(quán)要求損害賠償。相反的，即便配偶一方與他人有通奸的性行為，另一方也有充分的證據(jù)予以證明，也不能理解為“同居”，因此，還是不能據(jù)此提起損害賠償請(qǐng)求。所以，本案林女士以“捉奸”的事實(shí)，損害賠償請(qǐng)求，不符合法律規(guī)定，不能予以支持。

　　案例2（證據(jù)合法性與隱私權(quán)）：錢鋒是在一家大型的綜合醫(yī)院做醫(yī)生，由于工作繁忙，一直沒(méi)有考慮自己的人