‘捉奸’證據能否成為離婚損害賠償的依據辨析(二)

　　此后，錢鋒經常埋怨妻子，并對潘韻日漸冷淡。面對丈夫的指責，潘韻把苦淚往肚里吞，默默地忍受著。盡管丈夫如此，但她對丈夫更加溫柔體貼，希望能夠彌補自己的過錯，但是這一切都是徒勞。

　　2003年2月，錢鋒到醫學院進修學習，認識了也在該校函授學習的醫生熊青。兩人幾經來往后，便“好”到了一塊。此后，錢鋒背著妻子與熊青約會，常常夜不歸宿。本來就對自己的婚姻不滿意的他打算與潘韻離婚，然后和熊青結婚，但迫于臉面，他又不好意思向妻子提出。

　　然而，風言風語不斷的傳到潘韻的耳朵里。一天，得知丈夫在外與別的女人茍合，氣不打一處來的潘韻就大吵大鬧，并與丈夫從爭吵發展到打架。一場大鬧過后，他們分居了。

　　面對丈夫的不忠，潘韻傷透了心。眼看已無法挽回丈夫的心，潘韻決計要挽回點損失。一位律師告訴她，只要她拿到丈夫不忠的證據，在離婚時便可以向法院請求精神損害賠償，并指導潘韻如何收集證據。隨后，潘韻按照律師的提示，吩咐其弟弟潘兵跟蹤錢鋒。潘兵偷拍下了錢鋒與熊青茍合時的一些鏡頭。

　　有了證據后，潘韻就將錢鋒告上了法院，請求法院判決他們離婚。在訴訟過程中，潘韻向法庭出示了錢鋒與熊青同居時的親昵照片及錄像資料，請求法庭判令錢鋒賠償她精神損失費兩萬元。

　　錢鋒沒有料到潘韻會有這么一手，他向法庭辯稱，他與熊青關系確實很好，但不是同居關系，潘韻派弟弟跟蹤自己，偷拍他和熊青的一些照片，侵犯了他的隱私權。

　　法院經審理查明，錢鋒因潘韻婚后不能生育，對潘韻感情日漸冷淡，在與熊青有不正當關系后，進一步導致了夫妻關系的日趨惡化，最終感情破裂。對潘韻提供的證據，因為是第三人通過跟蹤、偷拍的手段所得的，侵犯了他人隱私權，對證據的合法性不予采納。經法庭主持調解，潘韻放棄了精神損害賠償訴求，法院判決準許潘韻與錢鋒離婚。

    分析:在案例中，我們可以看到，雖然丈夫在婚姻中扮演了一個過錯方的角色，違反了夫妻之間的忠誠義務，背叛了婚姻和對方。但是，妻子動用了各種極端手段取得的所謂的丈夫出軌的證據，最后并沒有得到法院的認可。相反，法院認為這樣得到的證據侵犯了丈夫和另外一方的隱私權。所以，對于私人取得證據的方法法律是予以限制的，一般來說，對于采用偷拍、跟蹤他人等方法取得的證據，如果證據的內容涉及到了他人的隱私，那么就是法律所禁止的。

　　 我們通常所說的“捉奸證據”，很大程度上法院是不認可的，因為法律保護的利益并不單單是夫妻關系，公民的隱私權也是法律所保護的內容，也就是說，當兩個法律保護的利益發生沖突的時候，法律就要作出選擇，在這個問題上，法律選擇的是對于隱私權的保護。我們可以來看一條關于證據的司法解釋，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。案例中，妻子讓自己的弟弟采取跟蹤、偷拍的方式取得的丈夫和他人的親密場面的證據，在事實上侵犯了他人的個人隱私，侵害了上述規定中談到的“他人合法權益”，這些證據就不能作為定案的依據。既是發現對方有不忠的行為，我們還是要采取合法的方式來收集證據，避免出現侵犯他人隱私權的情況。

     五、離婚糾紛中的證據原則

     1、書證

　　 離婚官司中，書證被大量運用。比如結婚證、公證書、保證書、遺囑、借條、情書等。書證容易出現的問題有。內容有瑕疵，甚至重大缺陷。在應用書證時，應該注意提交的書證與其他證據形成鏈條， 一起補強所要證明的事實，這樣證明力增加，法院采信的機率也會增強。

　　 2、物證

　　由于物證具有客觀性，不受主觀因素以及訴訟環境的影響，因此，具有較強的客觀性和真實性。在訴訟當中，物證證實內容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身就不是太多，加之當事人缺乏保存意識，導致當事人舉證的物證數量較少。目前，常見的物證有毛發、照片、禮物等。

　　 3、視聽資料

　　 從證據學上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光盤、電影膠片等反映的圖像和聲音，以及電腦儲存的資料來證明案件真實情況的證據。隨著時代的發展，以及當事人舉證意識的提高，越來越多的視聽資料證據被當事人采用。比如，手機錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。

  　 (1)證明材料的直觀性。

　　 不論是錄像還是錄音，一般都是當事人或其他相關證人直接的表述，特別對于離婚案件中當事人的自述，往往可以認定為自認，一旦反映在錄音資料或錄像材料上，當事人若想推翻，須另行舉出反證。這類證據的形象性、直觀性更能反映出客觀事實，因此，此類證據證明力較強。

　　 (2)取證時間的不確定性。

　　 在婚姻案件中，取類似證據往往不能使得取證對象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當事人一方往往說了半個小時或更多時間，也不能將要取證的內容表述出來。

　　 (3)取證時間的階段性。

　　 一般只能在提起訴訟或與對方正式談離婚之前，才能取此類證據。并且，絕大多數視聽材料證據都是圍繞著對方當事人收集的。當另一方當事人心存戒心時，此類證據很難獲得。

　　 (4)偷拍偷錄。不合法證據與；私自拍錄；合法證據的易混淆性。

　　 根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為評定案件事實的依據。因此，證據收集是否合法，就要看是否侵犯了他人合法權益或者違反了法律的禁止性規定。比如侵入第三人住宅錄音照相，是侵權行為。但如果在自己家取證，不存在此種問題。再如安放錄音設備是在自己家里，不構成侵權。但如果是安放在第三人家中，就不具備合法性。還有通過非法手段獲取的在第三人居室內的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。

　　 4、證人證言

　　 (1)夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實不具有公開性及社會性。因此，能夠了解夫妻生活部分情節的知情人范圍往往限于當事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當事人關系密切，或者與雙方當事人關系密切，證言內容具有一定的傾向性，證明力相對較低。

　　 (2)證言內容往往具有主觀性。由于每個人的倫理道德觀念不同、社會成長條件不一，因此，每個證人對于婚姻家庭糾紛事實的認識也相差甚遠。

　　 (3證言內容往往并非來自親身感知。由于夫妻之間生活的排外性，導致在很多情況下，證人證言證實內容的來源都是一方當事人，即當事人轉述給證人。轉述本身就帶有強烈的感情色彩，在一定程度上會影響證言的真實性，形成所謂的;傳聞證據;。這類證據證明力較低，需要其它類別的證據進行補強印證。

　　 5、當事人的陳述

　　 總結：最高法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下稱《規定》)中對此問題作出了新的解 釋。新的司法解釋第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”;同時，第七十條第三款規 定：“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應 當確認其證明效力。

     由于婚姻案件取證特別是對于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當事人寄希望于當庭陳述上面，在庭后或開庭時向法院遞交書面陳述。而根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，當事人陳述不能單獨作為認定案件事實的依據，因此，需要當事人或律師注意收集、提供其他證據進行補強。為保護夫妻雙方中無過錯一方的合法權益，處罰近年來社會上出現的“包二奶”、養情人等等違反一夫一妻制的行為，我國婚姻法明確規定“禁止有配偶者與他人同居”，規定因此導致夫妻感情破裂的，應準予離婚，同時無過錯方可以此為由向過錯方請求損害賠償。對“有配偶者與他人同居”行為的認定，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若千問題的解釋（一）》（2001年12月27日公布施行）第二條進行了界定，規定為“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住”的行為。）

　　 由于此類案件中受害方對過錯方“與他人同居”的事實負有舉證責任，而過錯方出于拒絕賠償、社會輿論的壓力的考慮往往會對此予以否認，實踐中當事人能否切實拿起法律武器保護自己的合法權益，也就取決于當事人能否向法院提供證明自己主張事實成立的證據。

　　 作為無過錯方，舉證的時候就要格外地注意，既要收集足夠的證據，又要避免因為證據的不合法而失去賠償的機會。在收集證據的時候，要注意以下幾點：

　　 第一，如果收集的是對方在外同居的證據或者其他不忠行為的證據，要注意方式方法，不能采取刺探、偷拍、跟蹤等方法獲取涉及個人隱私方面的證據，特別是在公共場所或者他人的住所。運用這樣不適當的方法，在保護自己的同時，也使得法律保護的其他利益受到了損害，這個時候，法律權衡兩個都需要保護的利益，必然會犧牲一個，這個時候，可能天平反而會倒向過錯一方，使得無過錯方得不到賠償的機會。所以，我們收集這樣的證據的時候，就要注意，如果對方和他人在公共場所或者其他地方，內容又涉及隱私的時候，那么我們就不能隨意地自己進行偷拍、跟蹤，最好的方法還是求助于公安部門，或者是居委會等等其他部門，而如果內容不涉及個人隱私，比如只是對方常常出人其他異性住所，我們就可以運用照相等等手段來收集證據。

　　 第二，如果收集的是另外內容的證據，比如案例三十四中對于財產的證據，很明顯，內容上不侵犯個人隱私，而手段上雖然使用的是沒有經過對方同意的錄音方式，但是，沒有使得法律保護的其他利益受到損害，那么，法律就仍然會采用當事人自己收集的證據，這個時候，對于方法的限制也就沒有那么的嚴格了。

　　 《規定》對證據合法性的判斷標準為：是否“侵犯他人合法權益”、是否“違反法律禁止性規定的方法取得”，比1995年的批復更合理，但是在適用時仍然存在因規定籠統模糊而導致同一案件存在不同看法的問題。因此，這就給了法官自由裁量權。

     主要參考文獻與資料獲得情況

     [1] 劉曉丹.論科學證據[M]中國檢查出版社2010-8  

      [2] 石春玲、田松：“婚外戀的道德與法律評價——兼評婚姻家庭法草案相關規定”，載《政法論壇》1998年第5期。

     [3]《中華人民共和國婚姻法專家建議稿》，《民主與法制》2000年第1期。

     [4]《對我國婚姻法修正案中的離婚損害賠償制度的規范分析》 [5] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二卷），中國政法大學出版社，1998年第1版，第145頁。

     [5] 王衛國：《過錯責任原④屈新.證據制度的構建與完善[M].中國政法大學出版社,2010-1則：第三次勃興》，中國法制出版社，2000年出版，第158頁。

     [6] 屈新.證據制度的構建與完善[M].中國政法大學出版社,2010-1

     [7] 參見劉芳軍、謝媚著：《離婚損害賠償案件中的幾個問題》，載于《湖南審判研究》2007年第1期，第23頁。