關(guān)于學(xué)習(xí)明星代言虛假廣告的法律責(zé)任的體會(一)

關(guān)于學(xué)習(xí)明星代言虛假廣告的法律責(zé)任的體會

[摘 要] “三鹿”事件成為民眾普遍關(guān)心的熱點問題,隨之進入人們視野并引起廣泛爭論的還有明星代言虛假廣告的法律責(zé)任問題。如今,明星代言虛假廣告屢見不鮮,給公眾和消費者的合法權(quán)益造成巨大損害,明星就其代言的廣告是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任及承擔(dān)何種法律責(zé)任成為社會輿論的焦點。《食品安全法》的出臺,并沒有使明星代言虛假廣告問題得到根治。代言明星與雇用人存在勞務(wù)合同關(guān)系,與消費者卻不存在合同關(guān)系。當(dāng)消費者遭受虛假廣告損害時,通過合同法不能得到周全保護。許多國家和地區(qū)將代言明星列為廣告法律關(guān)系的主體,明確規(guī)定代言明星對消費者負有注意義務(wù)。 

本文在《食品安全法》實施的前提下,從明星代言虛假廣告的法律性質(zhì)和現(xiàn)狀展開分析,對當(dāng)前我國明星代言廣告的法律規(guī)制和消費者提出建議,維護消費者的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞] 明星代言 虛假廣告 法律責(zé)任

　　一、引言

在社會主義市場經(jīng)濟下,廣告作為企業(yè)等市場主體對外宣傳和樹立形象的手段,已日益深入到人們生活的方方面面。而虛假廣告侵害了消費者和其他合法經(jīng)營者的合法權(quán)益,也嚴重的擾亂了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。明星作為公眾人物,具有代言的天然優(yōu)勢。正是因為他們有較高的公眾認知度,信賴力和公信力,才會更容易為公眾接受和盲從。這就使得明星代言的虛假廣告危害比一般廣告危害更為嚴重。社會心理學(xué)的一組研究表明,人們受高可信度信息來源的影響比受低可信度信息來源的影響大,但這種差別的程度在接觸信息之后將隨著時間的推移逐漸減小。 

我國目前并無專門針對明星代言廣告的法律法規(guī),而是在明星代言虛假廣告的框架中進行規(guī)制。明星利用自己的社會公信力和名望為企業(yè)或產(chǎn)品做廣告,誘導(dǎo)消費者購買商品和接受服務(wù),為企業(yè)帶來巨大利潤的同時,自己也獲得了非常豐厚的報酬。但近幾年來,明星代言虛假廣告層出不窮,致使消費者的利益受到損害,給市場經(jīng)濟的發(fā)展帶來許多負面影響。如央視曝光的郭德綱代言的“藏秘排油茶”廣告事件,劉嘉玲代言SK—Ⅱ事件等。面對屢屢發(fā)生的明星代言虛假廣告事件,現(xiàn)行法律對于參與其中的明星卻無能為力。目前,我國還沒有明星因代言虛假廣告而承擔(dān)法律責(zé)任的案例,但是明星的廣告責(zé)任已經(jīng)引起社會各界的普遍關(guān)注。  

 二、明星代言虛假廣告的法律性質(zhì)分析

所謂明星代言虛假廣告是指明星利用自己的身份違背誠實信用原則為不法廠商進行虛假廣告宣傳,不負責(zé)任地對并不了解或者從未用過的商品大加褒獎,從而誤導(dǎo)消費者。主要表現(xiàn)為:明星沒有親身體驗過所宣傳的產(chǎn)品卻在廣告中稱其使用效果好;在醫(yī)療服務(wù)和藥品廣告中虛假宣傳、夸大療效誘導(dǎo)消費者就醫(yī)購物;明星做的保健食品廣告違法宣傳療效。

目前實施的《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》中,僅對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者做出了規(guī)范,而忽視了廣告的參與者。雖然明星在虛假廣告中的作用無異于助紂為虐,但消費者卻找不到追究明星虛假廣告必須承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)。 

（一）明星代言是法律問題還是道德問題 

在市場經(jīng)濟的運作中,消費需求與市場的占有份額往往成為企業(yè)的追逐對象,明星和品牌合作自然也無可厚非,最好的結(jié)果是:品牌借明星之力提升了自己的知名度,明星也借品牌的推廣增加了媒體的曝光度,提升了自己的價值。然而,由于代言廣告過分夸大產(chǎn)品的功能與品質(zhì),在客觀上誤導(dǎo)了消費者,而且由于給部分消費者造成了人身以及財產(chǎn)方面的損害。在譴責(zé)商人無良、政府失察之余,我們更須意識到這樣一個問題明星代言是法律問題還是道德問題。 

我們知道,明星代言產(chǎn)品或者品牌,是要收取不菲的代言費的,而這筆代言費并非像明星們認為的那樣:是商家自己出資給付的。而事實上,這筆費用最后會計入產(chǎn)品或者服務(wù)價格之中,最終由廣大消費者埋單。因此,雖然代言明星沒收消費者錢,也沒做產(chǎn)品,更沒賣產(chǎn)品,根據(jù)現(xiàn)有法律體系從技術(shù)上分析,明星與消費者之間并不存在法律關(guān)系;既然二者之間沒有法律關(guān)系,就無需承擔(dān)法律責(zé)任。也就是說:明星代言引起公眾指摘,僅僅是一個道德問題而非法律問題。然而,利益與風(fēng)險相一致乃是法律基本原則,高額代言費對應(yīng)幾近于無的法律責(zé)任,顯然違背了法律的宗旨,法律技術(shù)的適用結(jié)論與法律原則的內(nèi)在精神發(fā)生了背離,不能就以此表明純粹根據(jù)法律技術(shù)推理的合理性。 

這首先關(guān)涉到法理學(xué)上法律調(diào)整對象的理論。一般認為，法律對社會生活的規(guī)制不是無界限的,法律必須尊重道德、宗教等社會規(guī)范。此固有理,但法律與道德存在交叉領(lǐng)域,一些重大的、關(guān)乎公益的道德問題往往也上升為法律問題。據(jù)利益與風(fēng)險相一致原則可知,這不但是起碼的商業(yè)倫理,也是基本的法律精神。不能僅僅放任處于徹底的商業(yè)邏輯支配之下,更應(yīng)該將其行為納入法律調(diào)整范圍,并且在具體規(guī)范設(shè)計上尋求權(quán)利與義務(wù)的對等、利益與責(zé)任的平衡,在明星廣告泛濫的當(dāng)下,具有理論上的正當(dāng)性和事實上的合理性。 

（二）代言人法律責(zé)任分析 

2008年,在明星代言三鹿奶粉是否要承擔(dān)法律責(zé)任的廣泛爭議聲中,《食品安全法（草案）》經(jīng)過全國人大委員會的4次審議,終以158票贊成、3票反對、4票棄權(quán)表決通過了《中華人民共和國食品安全法》，于2009年6月1日起正式實施。這部法律的一個亮點就是明確了廣告代言人代言食品類虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題。該法第五十五條明確規(guī)定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權(quán)益受到損害的,與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任�！� 

什么是“連帶責(zé)任”呢?是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定,兩個或者兩個以上的當(dāng)事人對其共同債務(wù)全部承擔(dān)或部分承擔(dān),并能引起其內(nèi)部債務(wù)關(guān)系的一種民事責(zé)任。在《食品安全法》中指的就是:當(dāng)廣告代言人所代言的廣告為虛假廣告,并且在廣告中所推薦的食品出現(xiàn)問題對消費者造成損害時,消費者可以選擇向這些食品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者進行廣告代言的明星等主體要求全部的賠償。明星如果代言虛假廣告,他可能因此賠的傾家蕩產(chǎn)是很重的一種責(zé)任承擔(dān)方式。 

立法者的初衷是希望通過對責(zé)任主體追究較重的民事責(zé)任來加強對明星隨意代言廣告的打擊力度。但若不進行充分的論證,對各方的責(zé)任進行合理的分配,依據(jù)這樣的法律法規(guī)對社會關(guān)系進行規(guī)范并不能顯示其法治理性。

所以我們有兩種情況可以分析 ：

第一種情況：如果代言人明知是虛假廣告而仍為其代言或和廣告商串通一氣,或者在并未使用該產(chǎn)品也不知道該產(chǎn)品真實效果的情況下就按照廣告商的要求“信口開河”，大肆的宣揚該產(chǎn)品子虛烏有的效果，就構(gòu)成故意。根據(jù)共同侵權(quán)的規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，可以追究廣告代言人的責(zé)任。因此，如果能夠判斷代言人和廣告商是互相串通的，可以讓其承擔(dān)法律責(zé)任。但在這種情況下，要真正追究責(zé)任也是很困難的。因為原告一定要證明代言人要么是和廣告商串通，要么是明知廣告虛假而仍堅持代言。這些方面的證據(jù)很難獲得。 

第二種情況：明星對于產(chǎn)品有問題或是廣告虛假并不知情，這時是否該承擔(dān)責(zé)任。在現(xiàn)實生活中，明星代言的產(chǎn)品都是有符合產(chǎn)品質(zhì)量合格的，相關(guān)證明文件的而且有很多產(chǎn)品，還是國家免檢產(chǎn)品要求明星來判斷代言的產(chǎn)品是否有問題確實有很大困難，在這種情況下，追究明星代言人的法律責(zé)任就存在很大的障礙，維護消費者的合法權(quán)益也十分的困難。 

綜上所述，如果消費者選擇代言人承擔(dān)全部責(zé)任的話對于代言人來說，他獲取的廣告代言報酬，相對企業(yè)的巨額廣告費和消費者權(quán)益所受到的損害，存在明顯的不對等，可能根本無力承擔(dān)。由于廣告的特殊性，它的受眾是難以估算的，同時人的身體是無價的。一旦因為產(chǎn)品造成損害，這樣的賠償責(zé)任對于個人而言不管是不是明星都是很難承受得了的。

在“三鹿事件”中讓鄧婕來承擔(dān)連帶責(zé)任，她再富裕，在幾十萬結(jié)石寶寶面前她又賠得起么？很明顯，面對巨額的賠款，代言人“連帶責(zé)任”并不能夠真正的執(zhí)行，對此，應(yīng)該盡快出臺具備可操作性的司法解釋，真正的達到保護消費者權(quán)益的目的。

三、我國明星代言虛假廣告的責(zé)任現(xiàn)狀 

（一）法律制度不健全 

就目前來說，明星代言虛假廣告的行為已經(jīng)成為一個普遍現(xiàn)象。借明星的人氣做虛假宣傳，欺騙或誤導(dǎo)消費者的事情時有發(fā)生。法律界有句名言，法律不會去管那些小事情。出現(xiàn)這種情況，主要是現(xiàn)行的，《廣告法》的約束對象僅僅有廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三個主體。明星作為廣告代言人在廣告中做了虛假的宣傳卻得不到任何處罰。 

近年來，明星代言的虛假廣告頻頻曝光，受害者提起的訴訟幾乎都以失敗告終，原因在于沒有相應(yīng)