利用影響力受賄罪的主體問題研究(二)

司法實踐中界定利用影響力受賄罪犯罪主體中“離職的國家工作人員”，也是難點問題之一。筆者認為，按照本罪的立法意圖及社會現實，判斷本罪主體中離職的國家工作人員范圍，應把握好以下幾個方面的問題：一是準確把握行為人在離職前是否有一定的實質職務或職權。二是離職應當是永遠離開工作崗位不再返回，并且按照有關法律規定辦理了有關離職手續。三是離職的國家工作人員主體身份不能受離職時間長短的影響。

筆者認為，在目前中國干部選拔制度尚不健全的形勢下，離職國家工作人員其在職時培養起來的勢力范圍還將長期存在，并且其影響力和勢力不容小視。還有些國家工作人員離職后仍兼任一些組織、團體的顧問或者其他職務，其仍具有一定的影響力，故此不宜在時間上對離職國家工作人員加以限定。 

（三）犯罪主體中如何界定“近親屬” 

司法實踐中就利用影響力受賄罪近親屬的范圍眾說紛紜。一種看法認為利用影響力受賄罪中近親屬的范圍應是“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”，即最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條中規定的近親屬的范圍；也有一種看法認為，該罪中的近親屬應是最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規定近親屬的范圍，即除了包括上述范圍外，還包括“其他具有扶養、贍養關系的親屬”；還有一種看法認為該罪主體中的“近親屬”就是我國刑事訴訟法第82條規定的近親屬范圍，包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。由于上述這些法律法規及司法解釋都沒有被廢除仍然有效，再加上刑法條文及立法、司法解釋中又都沒有具體規定利用影響力受賄罪中“近親屬”的范圍，不免引起司法實務界、學術界的激烈爭論，導致司法不統一。 

筆者認為，上述關于“近親屬”范圍的規定雖然都有效力，但是利用影響力受賄罪犯罪主體中的“近親屬”都不宜適用。為什么上述規定中的“近親屬”范圍不統一？最主要的原因是設立、解釋上述“近親屬”范圍的時間不同，并且相隔時間比較長，既有80年代制定的司法解釋，也有90年代制定的法律、司法解釋。隨著時間的推移，由于種種原因近親屬的范圍產生了巨大的變化。因此，按照立法解釋或司法解釋要與立法意圖及社會現實相適應的原則，目前利用影響力受賄罪主體中“近親屬”的適用范圍以“與國家工作人員有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親以及近姻親關系的人員”為宜。

（五）單位應當是利用影響力受賄罪的犯罪主體

利用影響力受賄罪的主體為一般主體，即任何達到法定刑事責任年齡并具有刑事責任能力的自然人都可以成為本罪的主體。單位完全具備利用影響力受賄罪的能力，而且現實中單位為謀取不正當好處從事利用影響力受賄的情形也是大量存在的。請托人和受托人也可以單位主體的形式出現，諸如基于某些經常性的業務往來，單位主體與特定國家工作人員形成業務關系，從而通過這層關系產生的影響力影響特定國家工作人員謀取不正當利益，索取或收受財物；或是單位主體作為請托人，給予具有影響力的國家工作人員或其“身邊人”不正當好處以利用其影響力謀取利益。目前法律規定并未涉及影響力交易犯罪中的單位犯罪，只是將單位對國家工作人員進行行賄或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費的行為規定為單位行賄罪。但在實踐中，以單位的整體意志進行影響力交易犯罪的情形并非罕見，不少影響力交易犯罪中的請托人就是單位主體，通過單位內主管領導或者由直接責任人員提出經單位或主管同意、默認、認可的決策行為，經由某個自然人來實施，對具有影響力的人員進行權錢交易，為單位謀取不正當利益。

四、利用影響力受賄罪在實踐中的應用及對策

從全國范圍來看，以利用影響力受賄罪判決的案件并不是十分多見，為何頒布時紅紅火火，實踐中卻冷冷清清？這是因為該罪名難以把握，所以難下手，因此，必須量化標準，使得有法可依、有章可循。

（一）利用影響力受賄罪的犯罪主體必須具體

修正案將利用影響力受賄罪的主體擴大為國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人。為保證具備足夠的穩定性，司法解釋中使用了這些概括、抽象和具有包容性的文字表述。但這就給基層執法者帶來一些操作上的難度和不確定性�，F實中這類案件的情況非常復雜，基層難以把握。筆者認為，對是否為犯罪主體，宜采取事后判斷，即，如果行為人利用國家工作人員的職務便利，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，則可以推定行為人和國家工作人員存在密切的關系。行為人利用離職的國家工作人員的原職權或者地位形成的便利條件實施上述行為，也可推定行為人與離職的國家工作人員關系密切，也就構成了本罪的犯罪主體。這也是一種實質判斷的形式。因為，如果行為人與國家工作人員沒有關系或者關系一般，則國家工作人員不會承擔違法犯罪的風險，利用職務之便為請托人謀取利益，正是因為關系不一般，所以才會做出違反規定的行為，做出這樣的行為，正是兩人關系密切的客觀證據。同時，采取事后標準有以下的好處，一是引入客觀推斷，弱化了司法機關的證明責任，節約了司法資源，提高了訴訟效率；二是加大了對此類犯罪的打擊力度，嚴密了法網，使得此類犯罪行為人無處可遁。

（二）利用影響力受賄罪的立案數額應當明確

《刑法修正案(七)》對利用影響力受賄罪規定了不同的量刑幅度，如“數額較大或有其他較重情節”、“數額巨大或有其他嚴重情節”、“數額特別巨大或有其他特別嚴重情節”。但由于司法解釋對其立案標準和具體的量刑標準缺乏規定，學界認識不一。一種觀點認為，利用影響力受賄罪的社會危害性小于受賄罪，法定刑明顯低于受賄罪，其立案數額應當高于受賄罪。另一種觀點認為，利用影響力受賄罪的立案數額可以參照受賄罪的立案數額。 

將“數額”和“情節”同時納入利用影響力受賄罪的構成要件，是我國賄賂罪立法的一個創新。立法之所以同時規定數額和情節兩個量刑因素，且對本罪具體數額標準不作規定，主要是考慮到受賄罪與貪污罪不同。在受賄犯罪中，受賄的數額可能不大，但給國家或人民的利益造成的損失可能巨大。因此，對利用影響力受賄罪的量刑要同時考慮數額和情節因素。第一種觀點認為利用影響力受賄罪的社會危害性小于受賄罪，并不能當然得出其立案數額應當高于受賄罪立案數額標準的結論。正是由于利用影響力受賄罪的社會危害性相比直接利用職權受賄要輕，立法者才對利用影響力受賄罪規定了比受賄罪更輕的法定刑，這本身就是對利用影響力受賄罪一般違法性程度的法律評價。 

筆者更傾向于第二種觀點。關于本罪的立案標準，建議參照1999年《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》中關于受賄罪立案數額的規定。依據其規定，“受賄立案數額為：(1)個人受賄數額在5000元以上的；(2)個人受賄金額不滿5000元，但具有下列情形之一的：因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；強行索取財物的�！� 

關于本罪的量刑情節，建議直接參照刑法第三百八十六條關于受賄罪的規定，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：(1)受賄數額在10萬元以上的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；(2)受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；(3)受賄數額在5000元以上不滿5萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；(4)受賄數額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分；(5)索賄的，從重處罰。 

另外，有兩點需要注意：一是根據刑法總則規定和寬嚴相濟的刑事政策要求，對于行為人雖有利用影響力受賄的行為，但是數額不大或者情節較輕的，可以不作犯罪處理。二是利用影響力受賄罪既是數額犯，又是情節犯，顯然不同于純數額犯的受賄罪。在利用影響力受賄罪的司法解釋沒有出臺之前，可以參照適用受賄罪的相關規定。但從司法的規范性考慮，應盡快出臺司法解釋明確利用影響力受賄罪具體的立案數額和量刑情節標準。

（三）利用影響力受賄罪共犯的認定尤須清晰

在司法實踐中，認定利用影響力受賄罪共犯，要注意與受賄罪共犯相區分，結合具體個案區別對待。 

一是關系密切的人與國家工作人員勾結共同受賄的處理。根據2003年最高人民法院的《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》和2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)的規定，關系密切的人向國家工作人員代為轉達請托事項，索取或者收受請托人財物并告知該國家工作人員的，或者國家工作人員明知其關系密切的人收受了請托人財物，仍按照關系密切的人的要求利用自身職權為請托人謀取利益的，該國家工作人員構成受賄罪，其關系密切的人以受賄罪的共犯論處。 

二是國家工作人員對關系密切的人受賄行為事前知情的處理。國家工作人員事先知道其關系密切的人利用自己的職權或地位形成的便利條件，索取請托人財物或者收受請托人財物，仍默許或者不反對其關系密切的人通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，參照《意見》的規定，該國家工作人員和關系密切的人構成利用影響力受賄罪的共犯。雖然國家工作人員對其近親屬或者其他關系密切的人的行為只是持默許或者不反對的態度，事后又不共同占有財物，但該國家工作人員構成利用影響力受賄罪的片面共犯，應以利用影響力受賄罪處理。 

三是國家工作人員對關系密切的人受賄行為事后知情的處理。國家工作人員如果事先不知道其關系密切的人利用自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，事后知道但并不參與分享賄賂的，國家工作人員不構成犯罪，其關系密切的人應認定為利用影響力受賄罪；如果國家工作人員事后參與分享賄賂的，對該國家工作人員仍以受賄罪論處，對其關系密切的人以利用影響力受賄罪論處。 

四是國家工作人員對關系密切的人受賄行為不知情的處理。國家工作人員雖然按照關系密切的人的要求，利用職權為請托人謀取利益，但對關系密切的人收受請托人財物毫不知情的，對關系密切的人以利用影響力受賄罪論處，對該國家工作人員既不構成利用影響力受賄罪的共犯，也不單獨構成受賄罪。 

五是離職的國家工作人員受賄行為的處理。離職的國家工作人員受賄行為構成利用影響力受賄罪還是受賄罪，要區分時間段，同時兼顧有無事先約定。行為人所利用的便利條件是原職權或者地位形成的，或者行為人索取、收受請托人財物并通過其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益的行為均發生在離職以后，且行為人索取或者收受請托人財物不是基于任職時的約定或者是作為其任職時權錢交易行為的“對價”，而是一個新的行為，該行為人以利用影響力受賄罪論處。行為人在任職時利用職務上的便利為請托人謀取利益，或者在任職時與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物，對行為人以受賄罪論處。 

結 語

回顧近年來的反腐形勢可以發現，從中央到地方，都在不斷完善立法，重拳出擊，加大反腐力度。無論是為了打擊腐敗犯罪的需要，還是為了與國際刑法接軌的需求，在我國將“利用影響力受賄罪”納入《中華人民共和國刑法修正案（七）》，都是具有重要的積極意義。利用影響力受賄罪的設立必將促使檢察機關反貪部門在打擊職務犯罪，維護社會公平正義方面更加有所作為。

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