對我國死刑存廢的冷思考(二)

（一）死刑是否是人道的刑罰

死刑廢除論者最有力的理由就是，死刑不人道。他們認為，死刑是各種刑罰中最野蠻、粗暴和落后的刑罰方式，是人類原始社會野蠻性的沿襲。不管政府為什么處死罪犯，也不管使用何種方法行刑，死刑均不能與人權問題割裂開來。天賦人權，人的生命只能自然結束，不可以人為剝奪，處以死刑與殺人同樣殘忍，必須禁止。

死刑保留論者認為，死刑是人道的刑罰，處死殺人者，正是對人與人生命的等價性的強調，是對被害人的生命和人權的尊重，是對其他社會成員的生命的價值的尊重和重視。盧梭指出：“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死。”[ [法]盧梭，《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第46頁]盧梭認為人人平等的享有不被剝奪的生命權，只有不侵犯他人的生命權，自己的生命權才能得以保全。

（二） 死刑是否是個別預防的必要手段

正如中國古話所說：“人死萬事休”。死刑保留論者認為，死刑具有一勞永逸的除害效果，能徹底剝奪犯罪人的再犯能力，因此具有獨特的個別預防作用。他們認為，在現有刑罰種類中，資格刑、財產刑、自由刑難以阻止犯罪人再次實施犯罪。有的罪犯死心塌地地反社會，他們的存在對社會是潛在的威脅。單純的監禁給這些人留有逃跑或在某些情況下被錯誤假釋或赦免的可能。即使其被成功監禁終身，監獄本身對看守人員、同監犯與其他人也意味著一種危險的環境。[ 轉引趙秉志主編，《刑罰總論問題探索》，法律出版社2003年版，第195頁]

但死刑廢除論者，如貝卡利亞、邊沁卻一致認為，采用終身監禁足以取代死刑以達到個別預防的效果。同時，他們指出并非每個罪犯都會繼續犯罪，并非每個殺人犯會繼續殺人。所以，為了預防少數極個別的殺人犯再去殺人而處決其他更多的殺人犯，是不必要的。同時，個別預防不僅只剝奪犯罪能力，更重要的理念是改造、教育人，使罪犯回歸社會。死刑實際上犧牲了刑罰的這一功能。

（三）在錯判誤判情形下，死刑是否得不償失

死刑廢除論者認為，人死不能復生，死刑誤判難糾。日本學者團藤重光考察了1983年到1989年在日本出現的4起死刑判決在二審被改判無罪的實例以及英美兩國誤判死刑的情況，提出即使在最嚴格不過的司法體制下，死刑之誤判也在所難免。

而死刑保留論者則認為，死刑之利大于錯殺之弊，錯判難糾不足以成為廢除死刑的理由。根據他們的看法，發生錯判的刑罰并非死刑一種，而為什么惟獨死刑發生錯判就必須要廢止呢？正如其他刑罰一樣，死刑被錯判的情況也并非沒有，但這樣的情況畢竟是少數，在保留死刑的國家中，死刑的適用是慎之又慎的，而且又有程序上的嚴格控制。[ 轉引胡云騰，《存與廢——死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版119頁]相比之下，死刑的誤判畢竟是少數，受死刑保護而免遭謀殺的人數要多得多。因此，死刑之利大于誤殺之弊。

四、目前我國廢除死刑的條件尚未成熟

正如黑格爾所說，法律制度是民族精神的體現。斷然的改造不行，甚至你并不知道你的改造是否完全正確。就我國目前的社會精神文明狀況來說，廢除死刑的條件亦尚未成熟。

（一）從物質文明程度上來說，中國尚是一個發展中國家，物質文明程度不夠高。在這種物質條件落后的情況下，犯罪對社會造成的危害就顯得比較大，生命價值同樣保持在一個與物質條件相對應的較低水平上。例如同樣是盜竊一萬元，在經濟發達地區與在經濟落后地區，其危害性程度是有所不同的。可見，經濟發達的社會對于犯罪越具有容忍性。

同時，落后的物質文明使統治者難以舍棄死刑這一廉價的犯罪預防措施。在預防犯罪的效果上，事先防范要優于事后懲罰，因為前者治本，后者治標。但懲罰犯罪遠比防范犯罪省力省錢，因此在物質文明程度較低的社會，人們往往將懲罰犯罪放在第一位，而死刑則被視為一種最為節省成本的刑罰支出。因此，只有物質文明程度提高以后，預防犯罪的物質條件大為改善，社會才可能采用更多的刑罰外措施來防范犯罪，才可能舍棄死刑。

（二）對于死刑廢止未說，精神文明程度也是十分重要的。我國目前精神文明程度也還處在一個較低的水平上，廢止死刑還缺乏廣泛的社會認同。尤其是在中國傳統法律文化中，國人深厚的報應觀念在短時間內無法淡化。“殺人償命”之類的報應觀念源遠流長，已經成為中國傳統法律文化和中華民族社會心理的重要組成部分，它對死刑的廢止起著強烈的阻卻作用——因為就目前來說，死刑的適用可以在較大程度上撫慰受害人及其親朋好友的心靈，平息他們的仇恨，避免“私人司法”的出現。事實證明，在一個精神文明程度較低的社會，報應觀念愈是強烈，對于死刑的認同感也就越強。而只有當精神文明程度發展到一定水平，超越報應的刑罰人道主義思想才具有存在的社會土壤。

（三）人口與死刑似乎還存在一定的內在關系。從死刑的世界現狀來看，人口大國基本上屬于保留死刑的國家，如中國、印度、美國、俄羅斯、日本。其中，有的國家無論在物質上，還是精神上，都達到了很高的程度，但卻仍然保留死刑。對此我認為，在人口眾多的國家，對社會的控制難度更大，相應地，對社會的控制力度也應加強，控制方式也應增多。所以，死刑也常常被作為一種對社會的必要控制手段而被當權者采用。

（四）“基本權利不可通約”的法理也為廢止死刑帶來了障礙。基本權利不可通約，也叫基本權利不可切換，指生命權和自由權這兩個基本權利是不可以相互切換的。這是因為：

（1）刑罰的種類相互之間不可互換。從來沒有刑法明文規定司法機構可以和罪犯等達成人身財產互換的“協議”，倘若真能如此，則必然導致法制的極度敗壞——因為這意味著一個人可以肆無忌憚地進行犯罪活動，只要他有足夠多財產的話。

（2）基本權利的基本程度不同。從財產刑到自由刑再到生命刑，反映的是刑罰的不同嚴厲程度，它們的基本性和重要性在逐漸遞增。財產以自由為基礎，自由又以生命為基礎，這一道理決定了基本權利之間是不可通約的。

對于絕大部分普通民眾來說，中國絕對不能廢除死刑，在中國的歷史文化傳統中，無論是古代的儒家、法家，還是近代、現代的思想家，還沒有一個人明確提出要立即廢除死刑。在中國當前及今后相當長的一段時期內，廢除死刑的社會物質生活條件和精神文明程度尚不具備，而運用死刑懲罰極少數罪大惡極的犯罪分子，則是切實保衛國家安全和人民利益、保障社會主義現代化建設順利進行的必要手段。

五、對完善目前我國死刑制度的思考

任何法律制度都有改進的必要，從目前我國國情出發，應當做好以下幾點：

（一）完善死刑緩期執行制度

我國的死緩制度限制了死刑實際執行的數量，對被執行人的改造更為有利，也尊重和保護了人權。此外，在爭論不休的死刑存廢問題上，死緩制度也是在我國起到了一個折衷或者說是過渡的作用。因此，對于目前死緩制度的不足之處，我們應該盡快予以完善，使其能更好地發揮作用。我覺得首先增加死緩為新的刑種，其次完善我國《刑法》第五十條中“故意犯罪”等的規定，最后明確故意犯較嚴重罪和重大立功表現同時存在時的處理方法。

（二）調整死刑的適用范圍

死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。在原來規定死刑只不適用犯罪時不滿18周歲的未成年人和審判時懷孕的婦女的基礎上，增加規定下列三種情況來調整死刑的適用對象：1、規定犯罪時已滿70周歲且無故意實施暴力犯罪前科的老年人不適用死刑；2、新生兒母親在哺乳期間不適用死刑立即執行；3、患有不治絕癥的人不適用死刑，但明知自己患有不治絕癥而故意實施犯罪的除外。

（三）貫徹我國死刑“少殺、慎殺”的刑事政策

我國基本的死刑政策是“保留死刑，嚴格控制死刑”。對于死刑，世界性的潮流與趨勢是限制、減少乃至廢除死刑。應該說，我國“保留死刑”和“少殺慎殺”的精神要義，與國際社會倡導的一致，都是“限制和減少死刑”。“少殺慎殺”政策的貫徹執行符合當代以保障人權為核心的刑事法治理念，也將為我國逐步廢除死刑創造良好的條件。但“少殺慎殺”的刑事政策在司法實踐中的具體貫徹，仍存在執法尺度不一、適用標準模糊等問題，影響了死刑的準確適用。       

綜上所述，我國死刑目前不宜廢除，但限制死刑是我國的當務之急。只有經過刑法改革，逐漸實現刑罰輕緩化，將死刑限于故意殺人等個別特別需要保留死刑的罪名上，逐步地減少社會對死刑的依賴程度。再經過一個時期的努力，在社會條件成熟的情況下，才會正真的適合廢除死刑。

參考文獻：

[1]高銘暄，《刑法學》，北京大學出版社，1998年版　

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[5]趙秉志主編，《中國廢止死刑之路探索——以現階段非暴力犯罪廢止死刑為視角》（中英文對照本），中國人民公安大學出版社，2004年版

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[7]陳興良，《中國死刑的當代命運》，載《中外法學》，2005年第5期