對自認的概念及屬性的研究(一)

[摘 要]：自認規則有著深厚的價值理念，并在審判實踐中擔任著其特有的重要角色，因此為各國立法所青睞。隨著中國法制化腳步的加快，我國立法中也逐漸納入了對自認的具體的規定。本文從自認的概念和屬性的方向出發，結合當前學界已有的對自認的研究，對“是否應對自認概以不利于己的界說”、“自認是否是一種證據”兩個問題作出一些檢討與分析。筆者認為，對于自認的概念不應當以不利于己為構成要件；自認是一種訴訟行為而不是傳聞證據的例外或者作為當事人陳述的一種特殊形式。

[關鍵詞]：自認規則 證據 不利益（不利于己） 當事人陳述 大陸法系 英美法系 

     所謂自認，通說是指在訴訟過程中，當事人就對方當事人所主張的不利于己的事實，在訴訟書狀內，或言辭辯論時，或在法官面前，承認它是真實的聲明或表示。然而這只是當前我國證據法學界通說的觀點，許多學者仍然對自認的含義和屬性有著許多的爭辯。

一  不利于己是否是自認的構成要件

    既然自認是對案件事實為真實的承認的表示，那么從其概念上來說，自認的事實內容是否一定是對自認當事人不利益的？學界對此眾說紛紜。

    我們先來看看國外立法中對自認的概念的定義。意大利法將自認定義為當事人真實地陳述對自己不利的事實以及對對方當事人有利的事實[[1]  意大利《民事訴訟法》對第228條  摘自何家弘、張衛平主編《外國證據法選譯》上卷]《美國統一證據法》中明確規定自認須為不利的供述。德國法規定，自認是當事人對對方當事人所主張的事實在訴訟進行的言辭辯論中進行承認[[2]  德國《民事訴訟法》第288條 ]在英國，自認是指當事人一方把對方當事人曾作過的承認作為證據加以復述。而在日本法中，當事人在口頭辯論中對于對方當事人所主張的事實不做明確的爭執時，視為對事實已經自認。根據各國立法中的定義我們得出，總的來說，國外立法中對自認的概念在是否加以不利于己的界說方面也存在兩種立法上的規定，一是以不利于己為要件，如意大利和美國；另一種是不以此為要件，即利不利己均不會影響自認的適用，如日本、英國、德國等國的規定。

在中國，當前對該問題的態度也分為兩派，即或肯定或否定�？隙ㄕ哒J為一般情況下人們都是理性的，如果當事人在訴訟過程中以知情者的身份作出了對自己不利的事實陳述，法官應當對該自認有較高程度的心證，符合民事訴訟的證明標準，當然也就可以直接將其作為裁判的依據。而否定者認為沒有劃分有利于己或不利于己的必要。筆者贊同后者，下面，從3個方面進行論證與分析。

首先，從法條中尋求理論支柱。《關于民事訴訟證據的若干規定》的第八條明確規定當事人無需對一方當事人明確承認的另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求進行舉證。而這正是我國第一次在法條中對自認制度加以規定。顯而易見，自認規則在構建之初并未將其加以不利于己的界說。因此，筆者認為給自認加以不利于己的界定缺乏法律依據。這種不利于己界說的理論依據是人們趨利避害的心理，即理性人對不利于己的內容不會輕易承認。如果這些案件事實得以承認，也就說明了該事實有一定的真實可靠性。然而真實性并不是我們追求的，后面會有詳細的論述，故在此不作贅述。需要看到的是，這種不利于己的界定難以在審判中得到有效的應用與實踐，也就難以達到在設立自認規則時對法院和對方當事人具有拘束力的效力，最終的結果是使得自認規則失去其在構建之初的目的與意義。

    其次，從法院角度來看，法院之所以可以把自認事實作為裁判依據，是因為當事人雙方對自認事實達成了一致，而與自認事實對何方有利無關。辯論主義原則要求：法院應當將當事人承認的對方當事人提出的案件事實作為裁判的依據。根據這一要求，對事實的無爭議性是法院肯定自認效力的依據，法院由此直接將雙方當事人達成一致的事實作為裁判的依據，無須另一方當事人舉證，更無須經過質證等環節肯定起真實性。也就是說，自認發生效力的基礎是雙方對事實達成一致的陳述，該事實對何方有利并不會影響法院對自認事實的認定。如果法院對何方有利都要去認定的話，無疑會加大司法成本，對提高訴訟效力非常不利；且就算法院有能力去判定對何方有利，其標準來源等都是受到各種的質疑和非議，因此，在自認的案件事實的問題上，法院追求一種法律真實即可，不必達到絕對的真實。

最后，對于判斷標準如何具體操作實施難以確定。對不利于己的判斷缺乏明確的標準，當事人和法官對此問題的認識上肯定會產生分歧。那么如果標準是由當事人來設定，雙方基于自身在訴訟中的利益的考慮，必然無法對利于不利的問題達成一致；由法官來設定就顯得有些外行了，畢竟法官不是利益相關者，作為第三方的法官怎知曉某事實對何方當事人有利？再者說即使法官有能力非�？陀^公正地做出了有利無利的判斷，從職權的角度考慮，法官的職責在于事實認定和法律適用，又有何權力干涉當事人雙方利益的自由選擇？因此，這種主觀性所造成的標準模糊等問題使得不利于己的界定在司法實踐中不具有可操作性，往往無法被應用在司法審判中。筆者認為對于自認，只要某一事實為一方當事人所主張而對方當事人又予以認可，就可以按照自認的規則使得該事實直接成為審判依據。而對于案件事實對何方有利并不是法院要裁判的內容。

綜上所述，筆者認為將自認加以不利于己的界說是沒有必要的，而且如果將這種界說強加在自認的概念上，會帶來一系列的后續的問題，更不利于問題的解決，對司法成本，司法效率都會帶來一定的不利。筆者建議取消教科書中自認概念中的不利于己的界說，同時希望在司法實踐中按照客觀積極的標準斷案，保證法律的客觀性。                                       

二 自認的屬性 

自認規則的構建為司法實踐帶來諸多的便利。一方面，通過自認使得自認的事實直接作為審判的依據，對法院來說能夠提高訴訟效率和訴訟質量。另一方面來說，自認的案件事實是雙方達成一致的，于是也就免除了對方當事人的舉證責任，對于促成職權主義向當事人主義的轉化有著積極的促進作用。也正因如此，自認受到大陸法系和英美法系的關注和青睞，各種學術研究也紛紛興起。

通過以上對自認概念的辨析，我們知道所謂自認是指當事人一方對對方當事人提出的案件事實予以承認。從該概念上，我們依舊很難分析出自認的屬性。所謂屬性即事物本身所固有的性質。那么自認，是屬于何種屬性？其是證據范疇還是非證據，國內對此沒有過多研究，而是想當然地作為當事人陳述的一種特殊形式。當前來看，國外對于該問題的看法形成了兩大理論派別：傳聞證據學派和非證據學派。

傳聞證據學派

     在英美法系國家，自認是一種傳聞證據。并被視為為傳聞證據的例外而具有了可采性。那么，何謂傳聞證據？學界對此議論非常多。美國法這樣定義傳聞：在本案法庭外就某項事實進行陳述的人以言辭、書面主張，或故意以非言辭表示主張，以作為證明主張事實真實的證據。美國學者藍慕博（Lempert）和薩士保（Saltzburg）對該定義進行了簡短的概括——傳聞，是一種法庭外的陳述，被提出作為主張事實真實之用。這一內涵為各國學者普遍贊同。透過這一內涵，我們可以看出傳聞證據作為一種證據的諸多的弊端，如沒有經過當事人之間的交叉詢問，證明力低等，在此不作贅述。因此大多數國家的立法規定傳聞證據一般不具有可采性。

     據此我們可知，按照傳聞證據規則，傳聞證據在司法實踐中應當被排除。但是如果將所有的傳聞證據無一例外地排除，有些事實將難以證明或不可能證明，審判也將無法進行，這不利于查明案件的事實真相，更會影響實踐中司法效率。因此為了實現訴訟的公平與合理，保證陳述人陳述的真實性，必須為傳聞證據規則設定例外規定。如果根據經驗法則，一些傳聞證據具有可靠性和真實性，彌補了未經交叉詢問等的不足，或者即使不經交叉詢問，也不會妨礙傳聞證據的證明力的，沒有理由排除。換句話說，在具有可信性的保證之下所作的陳述，可以賦予其可采性，在法律上以例外的形式加以規定。但是還需要考慮到的是，在實際審判中，除了要求當事人可以進行交叉詢問之外，法官應當根據證人（英美法系中，當事人也作為證人）的態度、表情等形成一定的心證。傳聞證據中，很多情況下是原陳述人因為一些特殊的原因無法到庭陳述，例如原陳述人死亡或疾病。此時如果全然不顧證人不出庭的原因，而將傳聞證據全部排除的話，傳聞證據規則所設立時的目的就難以實現，結果反而會影響訴訟程序的進行。但同時我們也同樣不能一概將此類的傳聞證據完全采用，這樣的結果會使得訴訟的質量得不到保證，或者影響了訴訟的效率。因此在這種情況下，筆者主張傳聞證據的例外情形除了要求具有可信性的保障之外， 應當符合“ 必要性”的條件。即只有在原陳述者不能出庭作證或者陳述者不能出庭作證不妨礙傳聞證據的證據能力的情況下，才可以以傳聞證據例外的形式賦予證據可采性。所謂傳聞證據規則的例外，是指經過長期的司法經驗積累，針對一些具有證據價值的傳聞所作的規定，把它們作為傳聞證據規則的例外，認定其具有證據能力。也就是說，如果某項傳聞證據符合傳聞證據規則的例外規定，那么該項傳聞就不被規則所排除，可以被法官采納，從而進入事實審理程序。在英美法國家和地區中的立法和判例中對傳聞證據的例外都有規定。這些例外多由法官依據長期的經驗制定的，有一定的可信性，但是其效力不及法定。當然，立法中也有規定傳聞證據的例外情況，最有權威性的當然屬美國的《聯邦證據規則》。在該法的第803條和804條，例外情形被分為兩大類：一大類是陳述者能否出庭作證不具有實質意義，另一大類是陳述者不能出庭。規定傳聞證據予以排除的主要理由就是為了保證陳述人陳述的真實性。而從中我們也看出這兩類例外情形符合前已述及的“可信性”和“必要性”的條件。

     至此我們回到對自認的研究上來。。訴訟中的自認和傳聞證據都是當庭陳述（自認是以承認的形式）案件事實，且英美法系中當事人也是證人，因此可以將自認歸為傳聞證據之中。特殊的是，傳聞證據中在法庭上拿出傳聞證據的證人不是原陳述人（原陳述人因為一些原因無法到庭），其證據并非其親身感受的，而是自己在庭外聽說的他人對案件事實的描述；而自認中自認當事人即為案件事實的知情者，自認當事人按照自己的理解與判斷對對方當事人提出的案件事實予以判斷。在法庭上，對方當事人提出某一案件事實，自認的當事人經過回憶對該案件事實予以肯定或者否定。此時的自認當事人完全可以對需自認的事實加以充分的辯解或者說明，以此來為自己開脫罪責。但是如果自認當事人沒有這樣做，因為自認當事人的承認使得對其形成了一定的心證，也就不發生傳聞證據中因雙方無法進行交叉詢問而予以排除的問題。據此筆者認為將自認劃為傳聞證據的例外的情形中時是有充分的理論依據的，這不僅使得自認以一種證據的形式固定下來，更有利于司法實踐中的應用。

     以上從理論角度分析了在英美法系國家，自認作為傳聞證據的例外，以證據的形式加以規定的理論基礎。當然，自認作為傳聞證據的例外也具有深刻的法律依據。在英國，自認是指當事人一方把另一方作過的承認作為證據加以復述。而自認規則規定在《英國民事訴訟法》第64章第一部分“傳聞證據”內（作為一種證據看待）。在美國，自認同樣作為傳聞證據的例外被法律所確定。如1944年擬定的《模范證據法典》就將自認規定于第六章“傳聞證據”中。因此，這種傳聞證據例外觀在英美法系得到了充分的肯定。

非證據學派

     這是大陸法系學者的觀點——自認不是一種證據，而是一種訴訟行為。先來看大陸法系如何在立法中確定了自認的規則。在日本的1998年實施的《民事訴訟法》（即一般所說的“新民事訴訟法”）第二編第二章第一節口頭辯論中，自認規則被以法律的形式加以確立。因此在日本，自認并未