關于酒駕入罪爭議的法律思考20150412(二)

3、刑法第十三條“但書”條款是否適用 

認可“一律入罪”的學者認為但書條款不適應該罪名，因為該罪名是在刑法體系中的分則進行規定的，而但書條款的內容屬于刑法總則，效力的層次和效力范圍不同。而在“區分對待”的學者一方，則認為但書條款雖然規定在總則，對于刑法體系中的分則條款仍然具有適應性，同時也符合我國的刑法的歉抑性的特點。這里有必要對但書條款進行介紹。

但書條款的設置的法理背景是刑法體系的建構原理——行為的社會危害性，只有具有一定社會危害性的行為才會受刑法的規制。[2.陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社 1996 年版，第 671 頁。]我國的刑法就是圍繞社會危害性的程度和性質來設立刑法的總則和分則，但是為了對刑法的勢力范圍加以限制，以防出現重刑重典的刑法體系，在刑法的入罪功能之外，也同樣設立的出罪功能。前者是規定哪些行為應當入罪，后者則是根據情節的嚴重程度來排除一些違法行為。而具體到我國的刑法體系，就是在刑法總則中的第十三條進行了但書條款的規定，對于情節顯著輕微的違法行為不認為是犯罪。[3.儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社 1997 年版，第 268 頁。]但書條款的核心在于情節的判定。違法行為的社會危害性、行為本身、犯罪手法、動機等主客觀因素的綜合就是情節內容。[4.儲槐植、張永紅：《善待社會危害性觀念——從我國刑法第 13 條但書說起》，載《法學研究》2002 年第3 期。]符合刑法規定的犯罪情節的行為，情節的作用不在于定性上，而在于法官審判中作為量刑的考察依據。而對于那些社會危害性較低、同時情節顯著輕微的違法行為，不認為是犯罪。[5.同上。]這就是但書條款的主要內容。[6.陳偉，《醉駕:“一律入罪”還是“區別對待”》，法制與社會發展，2012年01期。]

（二）司法實踐層面

司法實踐層面的爭議主要是對刑法規定的適用方面的難題，主要有司法機關在處理醉酒駕駛行為存在刑罰裁量標準不一，適用的刑罰差異很大；醉駕逃逸時，如何在時候認定其酒駕的性質；醉酒的標準的確定；為了收集實時的證據是否可以強制逮捕以及適用條件等。限于本文的篇幅，筆者這里主要探討取證的時效問題。對于醉駕行為的判定標準，當場的取證材料至關重要，偵查機關所能獲取的第一時間的行為人的醉酒狀態的數據是法官在進行審判中主要的斷案依據。 這些證據包括當時駕駛人的血液酒精鑒定結果；犯罪嫌疑人供述以及案發時的現場錄像。因為行為的特殊性，判定行為人是否醉駕，需要當場進行血液檢測，而各國對酒駕行為判定的標準雖然不一樣，但是所依據的都是血液中酒精濃度的檢測結果，而這一檢測對實時性有要求，超過一定時間的延誤，對檢測結果就有明顯的干擾，在現實中，犯罪行為人通過阻擾或者逃跑等行為導致公安機關不能取得一時間的檢測數據，而過后的檢測不能作為合理的證據。如何減少延誤，或者在出現延誤現象時，如何有效彌補證據的證明力是一大難題。

飲酒行為本身與飲酒人的個人體質有關，并且因為體質的不同而導致血液檢查的結果的巨大差異。有的人在短時間內，其血液中的酒精濃度就會急速下降，而有的人在較長時間內，其酒精濃度相對穩定，無明顯變化。而這些現象是我們事先無法判斷的。可見，危險駕駛罪同其他刑事犯罪的一個顯著區別就是，偵查機關的取證行為具有很強的時效性，偵查人員一旦沒有能夠及時收集到證明其有罪、無罪的證據，則以后將很難甚至無法收集到相關證據。據此，本文認為，偵查機關應當及時、迅速收集證據資料，其中最為重要的就是收集駕駛人血液濃度的證據。目前，偵查機關對駕駛人進行酒精測試的方式主要有呼氣酒精測試和血液檢驗兩種方式。對于呼氣酒精測試，當場就可以進行，因而能夠滿足取證時效性的要求；對于血液測試，如果將其帶至指定醫療機構或鑒定機構進行測試，可能隨著時間的推進其酒精濃度降低，從而逃避刑事處罰。 

五、酒駕入罪的法律思考

（一）法律思考

1、酒駕行為應當入罪

    酒后駕駛行為一直在我國長期存在，但直到第八次刑法修改之前，酒后駕駛行為造成的交通事故都只是以違法道路交通規制進行處理。從法律效力層面而言，之前的酒駕行為處理依據主要依靠行政法規《道路交通安全法》，但因為該法律文件本身性質屬于行政法規，而在法律效力體系中，低于法律和憲法性文件，導致其對這種危害道路交通安全的行為威懾力度不夠。而且以往最高的行政處罰也只是處以十五天的行政拘留，這樣的懲罰結果與重大的交通安全事故帶來的社會危害性結果不適應，不僅難以撫慰受害者以及其家屬，而且不能起到法律的威懾和教育作用，難以抑制此類行為的再發生。隨著近年來，社會輿論和媒體的壓力之下，法律急需要做出改變，增加酒駕行為的違法成本，而酒駕入罪正是體現了這點。另外，對于有的學者聲稱，該罪名的設立不符合現行的刑法原則，筆者難以贊同。雖然已經由交通肇事罪，但是沒有體現出醉駕行為本身特有的社會危害性，而單獨開列出來這一罪名，則可以更好的規制此類行為。畢竟醉酒駕駛行為是交通肇事行為中最主要的形式。而該罪名的規定不一定就體現了重刑的結果。它只是從刑法的角度體現了法律對于酒駕行為危害性的聲明和否定。并且，筆者認為酒駕入罪體現了法律追尋的價值。對醉酒駕駛行為進行法律規制應適應社會現實、社會心理與社會訴求，體現對自由、秩序和正義價值的追求。[7.荀福崢，《淺析醉酒駕駛行為的法律規制，載《行政與法》2012年08期。]

2、酒駕應當入罪但反對一律入罪

雖然筆者從幾個角度都贊成酒駕入罪，但是在法條的解釋和適用上，不認為一律入罪的觀點。首先該觀點的依據之一是認為從法條的明文規定來看，沒有附帶任何情節的限定，所以認為立法者是試圖表達一律入罪的態度。然而，這種法條的解釋方法不僅完全是形式解釋也是主觀立法解釋。而這兩種解釋在如今的法律解釋中都不是主流的解釋形式，正是因為這兩種解釋不注重客觀的案件實際，對法律條文的適用過于機械，而且會擴大刑法的勢力范圍，危及一般民眾的自由和權利，而被弱化。其次，該觀點的支持者也是反對將但書條款適用于該罪名。

筆者贊同但書條款的適用。但書的出罪功能，就是體現了“但書”條款對人權的保障。它能使刑法的謙抑性更好地在分則中加以運用，促進刑法的人權保障功能。刑法當中有三分之一的罪名都含有不定量素，在入罪的時候并沒有詳細討論情節的嚴重與否。若是“情節顯著輕微”與“情節特別惡劣”適用同樣的法條和同樣的責與刑，那必將導致刑法懲罰的不公正，不能做到保護犯罪人的權益。正是因為具體條文中沒有說明情節的輕重，“但書”條款的功能對于“情節顯著輕微”的情況還是能夠給予合理的出罪的。近幾年所提倡的“寬嚴相濟”的刑事政策中，“但書”的作用尤為重要，出罪意義更為彰顯。[8.李翔：《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，載《法學》2011 年第 7 期。

參考文獻

1、趙秉志，趙遠． 危險駕駛罪的研析與思考［J］．政治與法律，2011，( 8) ．

2、葉良芳． 危險駕駛罪的立法證成和規范構造［J］． 法學，2011，( 2) ．

3、陳偉． 醉駕: “一律入罪”還是“區別對待［J］．法制與社會發展，2012，( 1) ．

4、殷磊． 論刑法第13 條功能定位———兼論( 醉酒型) 危險駕駛罪應一律入刑［J］． 政治與法律，2012，( 2) ．

5、夏勇． 作為情節犯的醉酒駕駛———兼議“醉駕是否一律構成犯罪”之爭［J］． 中國刑事法雜志，2011，( 9) ．

6、周詳．“醉駕不必一律入罪”論之思考［J］． 法商研究，2012，( 1) ．

7、劉憲權，周舟． 刑法第13 條“但書”條款司法適用相關問題研究———兼論醉駕是一律入罪［J］． 現代法學，2011，( 6)

8、張明楷：《危險犯初探》，載馬俊駒主編《清華法律評論》（1998 年第一輯） 

9、流泉、方圓：《醉駕不應一律入罪》，載劉憲權主編：《刑法學研究（第

10 卷）》，上海人民出版社 2011 年版。

11、儲槐植、張永紅：《善待社會危害性觀念——從我國刑法第 13 條但書說起》，載《法學研究》2002 年第 3 期。 

12、李翔：《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，載《法學》2011年第 7 期。 

13、王尚新：《關于刑法情節顯著輕微規定的思考》，載《法學研究》2001年第 5 期。 

14、、張永紅：《我國刑法第 13 條但書研究》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2006 年第 6 期。 

15、鄧崇專：《“醉駕入刑”之必要性再審視——基于實證分析的初步回應》，載《河北學刊》2011 年 31 卷 5 期。

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（二）結合美國法律的立法經驗，提出的參考性意見

1、美國立法規制的現狀

美國各州立法并無統一的酒駕規定，其差異性多體現于懲戒幅度上，但在懲戒模型的種類和內容上有相似性。第一，懲罰模式層次多樣。初犯和累犯的處罰采取差別性對待，初犯可能處以罰金和短期吊銷駕駛執照，而累犯則可能被沒收汽車、處高額罰金，以及長期強制性監禁。 第二，配套法律法規完善。美國法律規定有開啟酒精容器法（如開車時存放開啟的酒精容器就會受到處罰）、點火連鎖裝置法，以及酗酒者的強制性培訓規定，確保駕駛者安全駕車，形成整套法規上的銜接和控制。第三，執法隊伍的專業化。美國設置法庭對酒駕累犯懲罰的同時進行酒精干預治療，降低酒駕發生的反復率。第四，開展廣泛的公眾參與酒駕治理活動。組織進行大規模的公眾酒駕監督、酒駕被害人救助活動，甚至推動酒駕法律、政策的制定和實施。

2、建議

①創建新的酒文化

美國的治理酒駕行為的一大特點是對酒的治理，采用禁酒的手段，而我國的治理則只是在治理酒駕行為，相比之下，就不夠深入問題的源頭。但我國傳統的酒文化影響太廣，采用禁酒的方式反而過猶不及，為此可以先從創建新的酒文化入手。新酒禮文化是適合現代社會，以保障公民的生命、健康和自由平等為目的，同時符合當前文明價值觀的酒禮文化，更強調飲酒規則的合理性和科學性，反對酒的社交、媒介功能的肆意擴大，以適度飲酒、健康飲酒、理性飲酒的新理念，重構個人飲酒價值。

②酒醉標準的明確

應當承認，醉駕的具體情形迥異，發現醉酒駕駛行為一律入罪確非絕對公平，“一刀切”的做法的確會引起很大的爭議。如果醉駕入罪要視情節、后果而定，就應出臺法律、立法解釋或者司法解釋，直接列出“情節顯著輕微”的幾種情形，比如：1.初次醉酒駕駛機動車后沒有造成嚴重后果的，可視情況而定，不認為是犯罪；2.在血液酒精含量尋找一個中間值，并且這個中間值不容易被人為精確控制的，如高于 80mg/100ml 但未達到 100mg/100ml 的；3.因情況緊急不得已而醉酒駕駛機動車的，事后也有較為充足的證據證明事出有因的等等，既做到精細化又不失人性化。有了法律、立法解釋或者司法解釋，“醉駕毋須一律入罪”才于法有據。

③加強證據的收集，重視取證時效

在辦理醉酒駕駛案件的過程中，取證方面的難題逐漸成為了辦案的難題。對此筆者的建議是酒精測試并非唯一確定行為人是否“醉酒”的手段。公安機關要判斷行為人當時是否為醉酒駕車，還可以尋找其他的輔助證據，比如調取案發周圍的監控錄像，仔細查看案發當時行為人駕駛車輛時有無出現非正常的現象；或者尋找案發地段事發當時可能目擊行為人的醉酒駕駛的目擊證人；也可以調查行為人當日特定時間斷的活動軌跡，推斷有無喝酒的可能等等方法。

鑒于目前抽血技術較為先進且普及，可以由醉駕查處部門聘請具有一定資質的醫務人員在查處現場守候，對于需要進行血液檢驗的，立刻由該醫務人員在偵查人員的監督下對其進行抽血，并妥善保存樣品，之后統一送至相關醫療機構或者具備資格的檢驗鑒定機構進行檢測。對于聘請醫務人員的費用，可以從法院判處被告人的罰金中進行支付，不足部分可由政府財政負擔；危險駕駛罪嫌疑人、偵查人員、醫務人員應當在訴訟文書上簽字，以證明抽血過程的合法性。