惡意透支型信用卡詐騙罪相關問題研究(二)

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《銀行卡業務管理辦法》第28條第三款規定:“銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用,不得出租和轉借。”但是，在實際生活中出借信用卡導致惡意透支的情形普遍存在，對于出借行為導致的惡意透支是否應當按照本罪論處存在一些爭議。筆者認為，對于此種情形應當結合案情具體討論。首先，如果持卡人和借卡人是出于合謀惡意透支的，應當認定兩者是本罪的共犯；其次，如果兩者沒有共謀，只是借卡人當方惡意透支行為，應當對借卡人按照信用卡詐騙罪論處；最后，如果兩者在惡意透支前沒有合謀，而在惡意透支后形成非法占有的目的，對于兩者應當以行用卡詐騙罪的共犯論處。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪犯罪主觀方面研究

（一）非法占有目的產生時間的確定

在司法實踐中，當事人在透支時主觀認為其有能力償還透支款,但透支后因現實情況發生改變，導致其無法償還透支款的情形經常出現。對于透支時認為具有償還能力的情形能否認定行為人具有非法占有目的進一步探討的空間，其中主要問題是非法占有目的產生的時間。對于本罪非法占有的目的產生的時間點，存在不同的認識。一是應當嚴格按照刑法主客觀相統一原則進行認定。非法占有的目的應在惡意透支行為之前產生，并基于非法占有目的進行惡意透支的行為，如此才能認定行為人具有該罪的犯罪故意和主觀意圖，如果非法占有的目的產生于透支行為之后，則不能認定為本罪。二是應當整體看待惡意透支信用卡犯罪,將信用卡的透支看做是一個持續進行的行為。在惡意透支行為持續過程中，當事人的意圖或主管認識會發生改變并不能影響犯罪的構成。在行為人透支前或透支后產生惡意透支的意圖都不能改變當事人期望非法占有的目的，以及犯罪的主觀惡意。

筆者認為，罪與非罪的認定應本著主客觀相統一原則，基于以上分析，對于本罪的認定應強調犯罪的非法占有的目的需在犯罪行為發生之前。在透支行為之后產生非法占有目的的當事人，不應按照惡意透支信用卡犯罪處理。

（二）準確客觀認定存在“非法占有為目的”

在司法實踐中,當事人通常不會自愿承認其在透支時具有非法占有目的。因此司法實踐中,辦案人員一般運用客觀事實推定行為人具有非法占有目的。2009年兩高出臺的《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對如何認定非法占有目的作出了規定，包括“（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”，具體可以總結為：

第一，通過行為人的現實還款能力判斷。對于當事人顯著缺乏還款能力，或在透支行為發生時可以預知不能還款的，可以認定為具有非法占有的目的。

第二，通過了解透支款的用途判斷。當事人利用透支款進行肆意揮霍或大額消費的，可以認定為存在非法占有的目的。如當事人將透支所得款用于正常生活消費的，則需要視情形進行認定。

第三，通過行為人在透支后的行為表現判斷。例如，可以當事人在透支后規避還款義務或具有還款條件但拒絕還款的，可以作為認定的情形之一。

以上三種情形應綜合分析，不應僅根據一種行為就作出是否具有非法占有的目的。如在透支后透支款用于揮霍的，但在其后積極還款并配合銀行追繳工作的不應主觀認定為具有非法占有的目的。

四、"催收不還"的司法認定

根據《刑法》第196條規定惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。因此， "催收不還"是認定惡意透支犯罪的構成要件，只有經過銀行催收拒不歸還透支金額的才能構成本罪。

雖然刑法已經明確了這一規則,但在理論界和實務界中,對于"催收不還"的認定標準依然存在爭論，存在不同的觀點和看法。通過對刑法第196條的分析，我們可以發現，“經發卡銀行催收后仍不歸還”是構成惡意透支的關鍵要件,沒有發卡行的催收和拒不規劃的行為就不能認定為本罪。在實務中，這一要件恰恰是惡意透支的構成條件中爭議最大的一個。對于“經發卡銀行催收后仍不歸還”的爭論主要集中在此要件是否作為必要要件出現在惡意透支信用卡詐騙罪中，是否只有滿足此要件才能構成犯罪。對于此問題存在兩種觀點，即構成要件說和非構成要件說。構成要件說認為刑法第196條已經對惡意透支的認定有明確的規定，經發卡銀行催收后仍不歸還是惡意透支行為的必要要件,在實務工作中應嚴格按照刑法的規定執行，不存在其他例外情形。非構成要件說則持相反的觀點,認為催收不還不是構成惡意透支信用卡詐騙罪的必要要件。這一觀點主要基于以下幾點理由：一是這一規定不利于對違法行為的處置。在特定情形下，假如有證據證明持卡人以非法占有為目的進行惡意透支，那么發卡行應當有權據此向有關部門報案，而不需要先進行催收，然后待確定無法歸還之后再報案。待司法機關偵查認定后，如當事人具有非法占有的目的且有惡意透支的行為，司法機關可以根據事實認定對當事人進行處置，從而可以提高執法效率也可以最大程度上保護銀行利益和金融秩序。如嚴格按照要件說執行，將大幅提高司法機關的執法成本，降低執法效率，也將提高銀行出現呆壞賬的可能。二是如果將催收不還作為惡意透支信用卡詐騙罪的必要要件,則不能適應現實中復雜情形。當銀行無法對當事人進行催收，當事人逃避催收或者銀行對持卡人進行催收后持卡人僅僅歸還最低還款額等情況下,“催收不還”要件將成為司法機關依照本罪追究當事人責任的障礙。

“催收不還”作為認定惡意透支信用卡詐騙犯罪的必要要件,將提高銀行信用卡管理風險。一是對于銀行催收行為的認定問題。在司法實踐中，當事人為逃避刑罰，會否認或規避銀行的催收，從而使催收行為難以成立，以逃避刑事責任。二是當事人的流動性使得銀行催收難度加大。

對于催收的另外一個問題是對兩次催收的認定。兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋定,持卡人以非法占有為目的,超出規定限額或規定期限透支,且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的,被認定為“惡意透支”。由此可見,“兩次催收”成為惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件。但是，理論界對兩次催收的認定存在不同的觀點，第一種觀點認為對于銀行僅要求其履行了催收義務，而不論當事人是否收到了催收通知，銀巧只要進行了催收即為有效,“持卡人”沒有接到通知也在所不問。對于當事人,只要銀行履行了兩次催收義務即可,不論當事人對此持何種態度，催收仍具有效力。第二種觀點認為兩次催收應為完整的催收過程，具有實質的催收內容，每次催收都應具有完整性。第一次催收與第二次催收都應為透支人現實性、確定性的收到。若持卡人因為各種原因無法收到催收信息的，都不能認為銀行履行了催收義務。因為,從保護持卡人利益角度來說,銀行應窮盡所有的催收方式，但從銀行角度來說,銀行不可能不計成本地窮盡所有催收方式。

五、結語

隨著信用卡的普及,惡意透支型信用卡詐騙罪龐大的犯罪數量和變化繁多的犯罪手段使其成為金融犯罪的重要組成部分,越來越多的受到理論界和實務界的重視。處理好惡意透支型信用卡詐騙罪是維系金融秩序穩定發展的重要因素。相信通過科學發展立法理念和司法理念,保持其與信用卡發展的同步,合理厘定刑法與民法應用上的界限,充分發揮刑法關懷,堅持罪刑法定原則和主客觀相一致原則,一定可以更好的維護社會主義金融秩序,最終達到公平正義的目標。

參考文獻

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