新民事訴訟法下電子證據的司法審查(一)

新民事訴訟法下電子證據的司法審查

[摘 要] 2013年1月1日，新《民事訴訟法》開始全面實施�！半娮訑祿�”以法定的獨立的證據形式出現在新《民事訴訟法》。這順應了信息時代司法審判的發展需要，但也給當下的司法審判帶來挑戰。與傳統證據形式相比，該類證據產生過程高科技化，存在形式抽象化，表現形式多樣化，而現有立法并未對電子證據的認定規則作出詳細規定，司法認證存在較大分歧。本文在遵守傳統證據認定規則的基礎上，針對電子證據的特征，對電子證據的司法審查提出一些想法。

[關鍵詞] 電子證據  司法審查

學者何家弘先生曾言：“就司法證明方法的歷史而言，人類曾經從‘神證’時代走入‘人證’時代；又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許，我們即將走入另一個司法證明時代，即電子證據時代”[何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第4頁。]。作為隨著計算機技術、數據影像技術等信息技術的發展而出現的新型證據類型，電子證據的運用越來越廣泛，對電子證據的司法審查亟待規范。、

電子證據的概念界定

電子證據的概念

電子證據至今沒有一個公認的名稱、概念，常見的說法有計算機證據（computer evidence）、數字證據（digital evidence）等[朱�。骸稄男�<民事訴訟法>看電子證據的科學定位》，《法律適用》第2013年第12期，第99-100頁。]，如：“計算機證據也稱為電子證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”[蔣平，楊莉莉：《電子證據》，清華大學出版社，2007年版，第16頁。]；2、“電子證據是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或者電子記錄”[韓鷹：《對電子證據的法律研究》，《中國律師2000年大會論文精選上卷》，法律出版社，2001。 ]。筆者認為，將電子證據等同于計算機證據并不科學，電子證據的生成手段并不限于計算機的運行，而電子證據也不等同于數字證據，數字電子技術僅僅是電子證據形成的一種技術方式。

新《民事訴訟法》單列“電子數據”為一種新的證據種類�！半娮訑祿�”在西方國家的英文表述通常為“electronic message”,“electronic datamessage”,“data message”等。以文現義，電子數據即一種信息，一種以電子的、光學的、磁的或者其他類似方式產生、發送、接受和存儲的信息。電子數據被當做證據來使用的時候，則為電子證據。

電子證據的特點

與傳統證據形式相比，電子證據具有如下特點：首先，電子證據產生的過程高科技化，必須經由一定的技術手段產生，或者電子，或者光學，或者磁場等等；其次，電子證據存在的形式抽象化，不像書證、物證等傳統證據，所見即所得，具體實在，電子證據需要借助一定的聲光電設備才能為人所認識，所以電子證據對運行環境的依賴性很強，輸入、存儲、輸出都必須借助一定的硬件設備和軟件平臺；再次，電子證據的表現形式多樣化，正因為電子證據需要借助載體方能展現，所以媒介的多樣化也讓電子證據具有各種表現形式，而科技的發展更是讓電子證據通過日益多樣的媒介擁有日益豐富的表現形式，手機短信、電子郵件、聊天記錄、系統數據、電子簽名等都可以成為電子證據的表現形式。

電子證據的司法審查現狀與困境

電子證據司法審查的規則缺位

在刑事訴訟領域，目前電子證據司法審查的主要審查規則來源于最高人民檢察院《關于適用〈關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定〉第29條——“對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名的那個電子證據，應當主要審查以下內容：（一）該電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交；（二）是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；（三）制作、存儲、傳遞、獲得、搜集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者簽章；（四）內容是否真實，有無裁剪、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形；（五）該電子證據與案件事實有無關聯性。對電子證據有疑問的，應當進行鑒定。對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性�！�

而在民事訴訟中，盡管《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對包括電子證據在內的所有證據的審查認定進行了原則性的規定。但上述原則性規定并無法滿足電子證據的特性要求。民事訴訟司法審查中，電子數據如何才能作為證據使用，如何對作為證據使用的電子數據——電子證據——的真實性、合法性、關聯性進行識別和判斷，目前并無成熟的操作規范。

電子證據司法審查的實踐困境

審查尺度的“兩極化”傾向

由于對電子證據的審查缺乏具體規定，實踐中也沒有統一的操作規則，加之電子證據區別與傳統證據的特性，在司法審判中，存在著審查尺度“兩極化”的尷尬，對電子證據的認定，尤其是對電子證據真實性的認定，呈現出兩個極端。一種是電子證據采取較為開發的態度，運用自由裁量權對電子證據審查認定，但也同時滋生了“同案不同判”的現象，有損司法公信力；一種是對電子證據采取較為謹慎的態度，除對方當事人認可或者經公證、鑒定外，對電子證據的真實性不予認可。

審查方法的“技術化”依賴

   電子證據的產生與科技發展休戚相關，因此，一方面電子證據易于修改刪除，另一方面，也能夠通過技術手段對電子證據的修改、復制或者刪除進行分析、認定和識別。所以，在電子證據審查規則缺位的背景下，證據保全理所當然地成為了當事人增強證據證明力的常用手段，而技術鑒定程序也在訴訟中頻繁啟動。誠然，通過技術手段固定電子證據狀態，識別電子證據真偽，確實能夠有效維持或還原客觀真實，但對這種“技術化”手段的過分依賴，不但將大幅加大訴訟成本，拖延審判周期，激化雙方矛盾，不利于定紛止爭，而且容易導致出現審判人員怠于對整個案件的多方位審查，將證據審查責任轉移給鑒定機構的現象。更為重要的是，當下中國，百姓的訴訟能力普遍較弱，證據搜集和留存意識較差，往往無法在第一時間實現對證據的及時保全，而技術化鑒定對檢材也有較為嚴格的要求，也極易出現因檢材不合格而無法得出鑒定結論的情況。

三、電子證據司法審查的建議

作為一種證據形式，電子證據需要滿足證據的一般特征，即合法性、關聯性和真實性。也只有經過這三重檢驗，符合上述“三性”，電子證據才能成為確定案件事實的依據。另外，根據電子證據的特點，電子證據原件的識別、電子證據完整性的認定，也是司法審查的重點和難點。因此，本文將圍繞電子證據真實性審查、電子證據合法性審查、電子證據原件識別以及電子證據完整性認定四個方面，就審查標準、審查手段提出建議。

（一）電子證據的真實性審查

電子證據的價值之一體現在其真實性之中，真實性意味著證據的內容、來源及附加信息等均是精確真實的。電子證據容易被修改，且難以察覺修改痕跡，要保證電子證據的真實性，司法審查需要注重以下幾個方面：第一，審查電子證據的來源和保存環境。確定電子證據的來源設備，保存平