析調解在行政訴訟中的適用(二)

（一）發展的行政訴訟實務為行政訴訟調解奠定了基礎

從行政訴訟審判實踐看，調解其實大量存在，基表現形式為和解既通過和解，行政機關改變了具體行政行為，行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴，然后人民法院準許撤訴進而案了事了，實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果。從客觀上講，行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定，但在許多情況下，卻取行了較好的社會效果，既然可用調解的方法促成原告和被告雙方和解不違反，那么，諱言調解以及將調解結案的方式排斥于行政訴訟法大門之外，是不科學的。法律規定行政訴訟不適用調解，其初衷主要是防止被告即行政機關利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求。但是，誠如有學者言：事實上，允許調解未必損害原告利益和公共利益，不允許調解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益。在實踐中，我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結案的，相當多的案件是通過原、被告協商并達成一致意見而結案，或者人民法院協調后被告改變了原具體行政行為，然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴。倘若建立行政訴訟調解制度，那么撤訴率將會自然下降，人民法院可用“行政調解書”的方式或用其他的調解方式來結案，其訴訟功能就會顯示出來。據此，一些司法工作實務者認為，由于上面的原因導致原告撤訴，實際上就是在行政訴訟中實施了調解。也有一些學者以為當前由于前述原因導致的高撤訴率已使行政訴訟適用調解成為必然。

（二）從我國審判實踐看，在行政訴訟中建立調解制度具有緊迫性。

我國現行行政訴訟法規定除了行政侵權賠償訴訟可適用調解外，其他行政訴訟案件均不適用調解，但在行政訴訟審判實踐過程中運用調解結案，成了行政訴訟審判依我國現行行政訴訟法規定：除了行政侵權案件訴訟可以適用調解中一個“公開的秘密”：法官經過反復調解，動員原、被告協商解決。但在實踐中存在的問題在于：由于沒在我國，除了行政侵權賠償訴訟可適用調解外，其它行政訴訟案件有法律上的依據行政訴訟調解顯的過于隨意，并使之成為某些法官手中的權力。無原則的調解致使我國行政訴訟案件高撤訴率居高不下的原因。我國把這種實踐中事實上的調解稱為“協商”“協調”“庭外工作”等，與其讓這種變相的調解協調處理成為規避法律的工具不如從制度上進行規范，使其成為保護相對人的合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。“從實踐的角度說，人民法院審理行政案件，采取協調的方法，或做工作，這種做法與民事訴訟的調解極為相似，與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范的進入調解制度”。盡管我國現行行政訴訟法排斥調解，但從行政訴訟審判案件實踐看，卻難以阻卻用調解解決行政訴訟的步伐。

（三）建立行政訴訟調解制度的可行性

根據我國行政訴訟法第七條規定：當事人在行政訴訟中的法律地位平等。該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法管理程序過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，是管理者與被管理者的關系，而一旦進入行政訴訟程序過程后，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，雙方地位發生了變化。但其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承但相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。另外，在行政程序中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。盡管自由裁量權是法律賦予行政機關的，但必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的認識，從而更好的完善行政權力，使其更符合立法宗旨，防止權力濫用或處罰失當，據此可以看出調解是切實可行的。

對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然。

三、建立行政訴訟調解制度的對策

在將來修改行政訴訟法時，把調解作為一種正式的制度加以確定，以消彌目前理論與實踐相脫節所生的尷尬，不失為明智之舉，如何建立起一個完整的行政訴訟調解制度，并使之富有操作性，筆者就建立行政調解制度作以下幾點對策：

（一）以合法性為基本原則，確立調解的適用范圍

我國行政訴訟法規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。據此，合法性審查是行政訴訟法的核心。由于行政行為處分權的有限性，并非所有的行政訴訟爭議案件都可以調解，依法行政要求行政機關不得任意外分行政權能。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟調解受到限制，而且如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，可能會導致濫用調解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此哪些案件能適用調解，哪些案件不適用調解需要在立法上界定。

（二）以合理性為基本內容，確立調解的程序制度

調解的過程，也是個協調好審判與調解關系的過程。在民事訴訟審判中，調解可以和審判同步進行，而在行政訴訟中則應當將調解確立在人民法院對具體行政行為的合法性審查之后，判決之前的階段。審判和調解不宜同時進行。從程序上嚴格規定調解的內容，給人民法院的調解工作提供可操作的依據，保障這些訴訟活動的穩定和有序發展。另外，程序上還應規定調解審判監督程序如果調解對行政相對人或第三人造成了損害，則應當給予司法補救的途徑。

（三）確定調解結案為法定結案的方式之一

通過修改我國現行的行政訴訟法，在行政訴訟法中規定人民法院可以對行政訴訟案件進行調解外，同時應當允許人民法院以和解筆錄或當事人提交的和通解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志，允許調解，明確調解為法定結案方式之一就是尊重法官為調解結案為付出的努力。

四、對建立行政訴訟調解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法，在實踐中大量運用調解已是不爭的事實，我國應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端，調解能在民事、訴訟刑事訴訟中適用，相信也可以適用于我國行政訴訟當中，并會運用的很好。