淺論正當防衛(wèi)1(一)

淺論正當防衛(wèi)

[摘 要]：正當防衛(wèi)系自力救濟的一種方式，相較緊急避險而言，更為國家所支持，尤其是行為人在面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪時。但該種無限防衛(wèi)權的行使應當注重判斷其先決條件，尤其是時間條件，否則有可能成立事后防衛(wèi)，應當對所造成的危害后果承擔相應的法律責任。

[關鍵詞] ：正當防衛(wèi)；無限防衛(wèi)權；事后防衛(wèi)；先決條件

正當防衛(wèi)系一種古老的自力救濟手段，自有國家、法律以降，鑒于公權力保護公民權益在時間、空間及力量上的有限性，絕大多數國家都承認正當防衛(wèi)的正當性，允許公民在面對不法侵害時可以采取自救手段。但近代以來，出于對私力救濟泛濫的忌憚，多數國家對正當防衛(wèi)的行使設定了一定的限制，比如我國刑法在規(guī)定無限防衛(wèi)權的同時，設定了很多先決條件，即唯有對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。然則這一規(guī)定在具體執(zhí)行過程中，卻迭遇困難，不僅僅是法律層面，更有社會倫理層面的反思。如旋某故意殺人案，更是喧鬧一時，引發(fā)各界人士參與正當防衛(wèi)成立的先決條件的大討論。該案案情大致如下：2011年5月28日晚，90后少女旋某在廣州火車站輕信主動搭訕的“好心大叔”楊某，跟隨其到楊某出租房內休息，后遭到對方的性侵害，慌亂之際旋某拔下墻上掛著的軍用匕首與楊某發(fā)生爭斗，爭斗過程中旋某雙手持刀連捅楊某數刀，致其受傷倒在床上。旋某在準備離開時，因“擔心楊某未死會事后報復”，又持刀砍刺楊某的頭部數刀并致其當場死亡。2011年9月10日，廣州市中級人民法院一審裁判認為，旋某構成故意殺人罪，判處有期徒刑四年。

雖然各方意見不一，但個人認為，應著重從如下方面進行分析后再作定論：

一、無限防衛(wèi)權的成立要件

根據防衛(wèi)限度，正當防衛(wèi)可以分為一般防衛(wèi)權與無限防衛(wèi)權，我國刑法同時規(guī)定了兩種方式。從規(guī)范意義上看，國家對于正當防衛(wèi)權的要求較為寬容，大抵上是持鼓勵支持的態(tài)度，如防衛(wèi)只要不明顯超過必要限度便不負法律責任，對于無限防衛(wèi)權更是如此。但鑒于無限防衛(wèi)權可能造成人員傷亡，所以國家多有限制，主要如下：

（一）侵害要件

對于侵害要件，主要存在三個層面的問題：

一是侵害行為的類型。根據法律規(guī)定，當且僅當侵害行為為正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，方可進行無限防衛(wèi)。實踐中，對于何為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”多有不解，但結合規(guī)范理解，可以認定為與前述幾種行為在行為類型、危害程度等基本相抵的行為，如故意傷害致人重傷、死亡，爆炸，決水等。

二是侵害程度的界定。可否理解為只要實施了行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等行為，無論危害程度，均可實施無限防衛(wèi)行為。從字面理解，似乎可以得出肯定的回答。但探究法規(guī)范的深層含義，其實不然。法律講究平衡之術，刑法學更是如此，其確定的罪責刑相一致原則更是道出其中真諦。唯有上述行為達到嚴重危害人身安全時，方可進行無限防衛(wèi)。其將“其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪”作為兜底條款，更是印證上述認識。但實踐中情況往往十分復雜，需要將行為的侵害程度與犯罪形態(tài)，即是否著手、是否既遂等相結合進行理解。

三是侵害行為的界定。侵害行為須為違法行為，但不以構成犯罪為必要。這就回應和解決了實踐中存在的諸多難題，如不負行事責任的人實施嚴重暴力犯罪時也可以實施正當防衛(wèi)。但個人傾向于認為，對于該類侵害行為，即使符合實施無限防衛(wèi)行為的條件，依舊要慎重對待，不可輕易致人傷亡。

（二）時間要件

由于正當防衛(wèi)是在不法侵害發(fā)生時，不能期待國家公權力機關救濟與保護，而允許個人采取防衛(wèi)行為制止不法侵害以保護法益，因此，不法侵害是否正在進行并非純粹的時間概念，對其不能僅從物理意義上觀察。相反，對于正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害正在進行——的判斷，應當以在當時情形下，采取防衛(wèi)行為對于制止不法侵害、保護法益是否具有必要性 ( 或者說是否有意義) 為根本依據。[]具體而言，如下幾點值得特別說明:

一是對于預備行為，不能完全排除對其實施正當防衛(wèi)的可能性。不法侵害正在進行，系指不法侵害已經著手實行，法益正在遭受侵害，可以對其實施正當防衛(wèi)。從此考量，似乎處于預備階段之行為，由于其尚未對法益造成現實性的危害，不能對其進行正當防衛(wèi)。其實不然，當且僅當預備行為可以成立他罪的實行行為時，依舊可以進行正當防衛(wèi)。如犯罪嫌疑人甲欲實施入戶搶劫，僅當其實施入戶行為時，可以對其入戶行為實施正當防衛(wèi)，至于防衛(wèi)