淺論正當防衛1(二)

二是唯有為制止不法侵害所必須的防衛行為方可阻卻違法，如果某些不法侵害行為雖然正在進行，但反擊不法侵害人于保護法益無益，在規范意義上看則應當認為不法侵害已經結束，一般不允許對其實施正當防衛。如對于犯罪嫌疑人乙實施放火行為，其放火行為已經既遂，對其不可實施正當防衛，因為該種行為對于撲滅火災、保護財產毫無意義。但為制服犯罪嫌疑人乙實施必要的暴力行為不在其限。

三是某些不法侵害行為雖然已經結束，但若未離開現場，且實施反擊行為于保護法益有重要作用，依舊可以實施正當防衛。例如，刑法理論普遍認為，在財產性違法犯罪的場合，行為雖然已經既遂，倘若在現場使用強力還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。換言之，“在這里起作用的，不是侵害行為所包含的犯罪的形式上的既遂，而是對法益的損害，因此，當小偷拿著錢包逃跑，只要還能趕得上，就允許繼續行使正當防衛權。”

二、本案處理

綜合來看，本案可以分為兩個階段進行評價：

第一階段系旋某與楊某爭斗的過程，以楊某被捅傷倒床上為止。雖然旋某因輕信楊某到其住處，但并不能構成法規范意義上的非難，對楊某構成強奸行為并無影響。旋某系涉世未深的90后女孩，在面對非法性侵犯時，依法具有實施正當防衛的權利，而且該種權利系刑法明文規定的無限防衛權，其在慌亂之際摸到掛墻上的軍用匕首捅刺楊某并致其受傷，系自救行為，對造成的傷害結果并不承擔法律責任。

第二階段系旋某將楊某捅死的過程，從旋某回頭時起，至其將楊某捅死為止。旋某轉念怕楊某報復，遂回頭將楊某再捅刺幾刀并致其死亡。該行為系在楊某無侵害能力的情況下實施，即非法侵害已經停止，楊某暫時沒有能力實施強奸，不符合正當防衛的先決條件，依法應當承擔刑事責任。有部分人士指出，基于社會相當性理論，旋某年紀輕輕，社會閱歷少，應充分考慮其特殊情況判定其在危急情況下并無刑事責任能力，依法不應當承擔刑事責任。然則，可以根據其供述，其再次捅刺楊某系怕其報復，證明其還是能夠認識和理解自身行為的意義，依法具有刑事責任能力，應當承擔刑事責任。

值得思考的是，旋某第二階段實施捅刺行為該如何定性，系事后防衛還是事前防衛？結合其實施防衛行為的意圖，個人傾向于認定其系事前防衛，理由是其主觀上怕楊某事后實施報復行為，因而提前實施捅刺行為，而不能根據其實施捅刺行為在非法侵害結束后就簡單認定為事后防衛。且由于擔心楊某將來實施報復行為系主觀臆想，尚未有充分的證據印證，且根本未付諸實施，因而，旋某的行為也可以歸屬為假想防衛。

至于本案定罪量刑，個人認為法院裁判基本適當。一是因為旋某捅刺的部位、力度、次數都能夠印證旋某具有殺人的故意，且其行為造成楊某的死亡結果；二是因為楊某自身存在嚴重過錯，對行為發生負有不可推卸的責任，相應地降低了旋某的刑事責任；三是因為旋某系成年不久、殺人行為又系在遭受重大侵害以致慌亂之際實施，對其所作非難自然有所降低。

①.參見胡東飛：《正當防衛的時間要件》，載《國家檢察官學院學報》2013年第6期。

②.參見高銘暄著: 《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第149—150頁; 張明楷著: 《刑法學》，法律出版社2011年版，第195－196頁; 周光權著: 《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第146 頁。