試用期制度的法律問題研究01(一)

摘要

試用期制度作為勞動法上的特色制度,為勞動合同制度的重要組成部分。我國現行勞動法律對試用期制度的設計仍然存在很多缺陷和不足。一是對有些復雜的問題采取回避態度,以至于在立法上形成空白；二是立法雖然有所規定,但其規定概括籠統,甚至帶來一些新的法律問題。只有在立法上對這些缺陷加以完善,才能更好地實現試用期制度的價值和功能。 本文主要從五個方面,或對理論問題進行探討,或分析現行法律規定的不足,或提出對已有規定的理解思路。主要分為以下幾個部分： 第一部分為試用期概述。 第二部分論述試用期的法律屬性。 第三部分是討論試用期間的勞動關系狀態問題。 第四部分主要分析試用期的錄用條件。 第五部分主要概括當事人在試用期間解除勞動合同應盡的義務。表明試用期間勞動合同解除權的行使,并非不受任何限制,當事人不但要履行法定的義務,而且要履行約定的義務。 結語部分主要提出,試用期制度的立法完善,首先應是促進立法理念的科學化,其次才是注重內容上的完整性和形式上的統一性。。從立法理念上應盡量減少不必要的國家干預。

試用期的概述

　　何謂試用期？根據《新華詞典》的解釋，“試用”是某人受到一段時間的檢驗或試工以便確定此人是否適合于做某事：“試用期”是指在正式使用前的應用期間，看是否合適。從基本詞義看，“試用”包含有“檢驗”、“實驗”之意。

　　學理上對試用期的解釋不一。王全興教授將其概括為：“試用期，是指包括在勞動合同期限內，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限”。郭文龍先生則認為，勞動合同試用期是勞動關系當事人雙方建立勞動關系時。依照法律規定，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的，合同解除條件亦無嚴格限制的期間。學理解釋之差別。乃在于對試用期內涵寬窄的理解不同。

那么，我國法律對試用期是如何表述的呢？《勞動法》和《勞動合同法》對此均未明確規定，比較明確且完整的表述應見于《勞動部辦公廳對（關于勞動用工管理有關問題的請示>的復函》中，其表述為：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。此應為我國法律上試用期之定義。

試用期的法律屬性

　　試用期以勞動合同為存在之前提和基礎，其包含在勞動合同期限內，屬于勞動合同期限的一個特殊期間。試用期與勞動合同期限是一個統一體，不是完全分割的兩個階段。對此，應注意兩個問題：

　　1.法律禁止簽訂單獨的“試用合同”。現實中，有的用人單位為了降低用工成本，有意規避法律。在試用期上玩花招。在用工招聘時，往往要求先試用，待試用合格后再簽訂勞動合同，或者只簽訂試用期合同而不簽訂勞動合同，以達到低成本廉價使用勞動力的目的，這在很大程度上侵犯了勞動者的合法權益。為此，《勞動合同法》第19條第4款規定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試帶期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”對此規定，我們應當理解為，若勞動合同僅約定了試用期。則法律不承認該“試用期”約定之效力，而把它看成是勞動合同的期限。該約定亦即為無試用期的勞動合同。此規定體現了勞動立法傾斜保護勞動者合法權益的宗旨。

　　2.用人單位不得以內部規章制度規定試用期。內部規章制度作為用人單位的管理工具，本質上是由用人單位單方制定的用來支配、管理勞動者的手段，客觀上起著約束、規范乃至強制勞動者的作用，所體現的是用人單位單方之意志，服務于用人單位單方之利益。顯然，典性質明顯不同于勞動合同。勞動合同是當事人在意思自治基礎上，由雙方協商一致而確立的。其為勞資雙方合意的產物。既然我國勞動法規定勞動合同可以約定試用期，就意味著試用期也必定是基于當事人之合意。試用期之合意性質從根本上排除了用人單位內部規章制度規定試用期的可能性。當然，假如規章制度中關于試用期的規定經勞動者同意簽字，并作為勞動合同之附件，且其內容符合法律相關規定，則此試用期的規定應視為有效。實質上，此種情形已使規章制度單方意志轉變為當事人雙方合意，體現的仍是試用期的合意性質。