淺談商業賄賂及其法律規制(一)

淺談商業賄賂及其法律規制
【摘 要】    商業賄賂行為是不正當競爭行為之一，它嚴重破壞了公平的市場經濟秩序，加強對商業賄賂的治理已刻不容緩。本文通過對商業賄賂的構成要件及相關立法缺陷的分析，提出對規制商業賄賂的幾點建議。
【關鍵詞】  商業賄賂 不正當競爭 法律規制

一、商業賄賂的概述
（一）商業賄賂的概念和本質
 商業賄賂是一種典型的不正當競爭行為，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。其本質是一種通過賄賂手段，獲得交易機會，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。
 商業賄賂是隨著商品經濟的發展而產生、發展起來的一種經濟現象和行為。商業賄賂行為是一種違背社會主義市場經濟的基本原則，破壞市場秩序，妨礙公平競爭的資源合理配置，影響投資環境的行為。
 商業賄賂的行為主體是經營者，商業賄賂的目的主要是為銷售商品或者購買商品，即為達到某種商業目的，通過賄賂手段，獲取優于其他經營者的競爭地位，或者排擠其他經營者的競爭機會。其他賄賂則是為了獲取商業目的以外的目的。《反不正當競爭法》禁止與打擊商業賄賂行為，就是為了實現社會公平競爭的目的。
 現在理論界一般習慣將商業賄賂分為一般商業賄賂和回扣兩種，回扣與一般商業賄賂的區別主要是：(1)支付賄賂的款物有著不同的來源 ：用來支付回扣的是一定比例的商品價款，是商品價款的一部分;用來進行一般商業賄賂的款物不是商品價款的一部分，而是商品價款以外的其他款物。
 (2)款物給付方向不同：回扣是賣方退給買方的，而一般商業賄賂不僅包括賣方給買方單位或個人，還包括買方給賣方的。比如，買方為購買某種緊缺商品，以給付實物為利誘或在帳外暗中多付給賣方一部分價款，這是商業賄賂行為，不是回扣，這一問題容易在實踐中產生誤認。
 由于市場競爭的日趨激烈，商業賄賂已經從以前個別行業的隱蔽行為發展到醫藥、旅游、建筑、商業、保險、餐飲、書刊等眾多行業的公開行為。
（二）、商業賄賂的主要表現形式有：
 1、利用財物或其他手段進行賄賂
 這里所說的“財物”是泛指財物以及其他財產性利益，可能直接賄賂也可能變相賄賂。行賄人不但可以利用物質利益，而且完全可以利用非物質性利益滿足受賄人的需要。利益賄賂有性賄賂，業績賄賂，著作賄賂，替代行為賄賂，輿論賄賂等形式。
 2、回扣     回扣是商業賄賂的主要形式，是“指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金，實物或者其他方式退給對方單位或者個人一定比例商品價款”的行為。
 3、借“折扣”之名進行賄賂 　　折扣也被稱作價格折扣、讓利，它是銷售方在市場交易中，以明示的方式減扣或退讓還給買方一部分款項，促成交易的一種促銷手段。它只發生在交易雙方當事人之間，不能支付給當事人一方的經辦人或代理人。折扣不屬于商業賄賂，但隨著市場經濟的發展，國家也需要加強對折扣的管理，對折扣的比例需加以限制，防止有些企業推行削價傾銷、限制競爭的價格政策。
 4、附贈 　附贈是指經營者在交易中，附帶地向交易對方無償提供現金和物品的行為。
（三）、幾種常見的商業賄賂表現形式(1)商品房開發行業商業賄賂主要表現形式。   商品房開發行業是當今的熱點行業，有限的土地資源、高額的投資回報，使房地產市場競爭日益激烈，土地招投標、建筑項目招投標、消防建筑審查過程中常暴露出商業賄賂違法犯罪丑聞，銀行貸款、商品房驗收環節中存在著多種多樣的商業賄賂行為，使這一領域成為商業賄賂違法犯罪的多發地帶。1、現金回扣，即在銷售商品房的過程中，按照高于市場價格出售商品，差額部分由賣方從收到的價款中按照一定比例，直接提取一部分現款返還給買方人、經辦人或中間人，單位收受的變為小金庫，個人收受的直接揣入個人腰包。2、給好處費，在土地招投標、建筑物資采購過程、建筑工程承包中在帳外或暗中以送紅包、銀行卡等形式直接行賄，或直接給高額禮品、禮金等。3、以“技術服務費”、“顧問費”、“咨詢費”等名義進行行賄。4、為受賄單位或個人報銷各種費用等。
（2）醫療行業商業賄賂的表現形式。醫療行業的商業賄賂是指醫藥經營者在市場交易活動中為了銷售或購買藥品、醫療器械等采取財物或者其他手段向對方單位或者個人行賄或接受賄賂等行為。1、一些醫院把藥品供銷公司以“促銷費”、“贊助費”等名義給予的幾十萬元不記入醫院的法定財務帳，而放入“帳外帳”供醫院發獎金。2、醫療機構違反財務會計制度，巧立名目，以宣傳費、促銷費、廣告費、材料費、勞務費、科研費等入帳，以入帳方式記入其他應付款、銷售收入、科研費用等。3、虛構事實、作假帳；第一種方式是通過紅票沖帳。
第二種方式是通過虛報損耗。這是經營者以給付一定數量的貨物作為回扣的情況，給付方由于減少了庫存的商品，則以虛報損耗的方法平帳。第三種方式是利用各種餐費、禮品費、勞務費等票據頂帳。4、藥廠、醫藥公司通過中介公司走票。
 (3)銀行業商業賄賂主要表現形式。
 銀行業商業賄賂是指銀行機構或個人在開展銀行經營業務和基建、采購等過程中為達到交易目的而采用財務或其他手段向相關單位、個人行賄或者接受賄賂的行為。銀行機構作為金融中介、既是資金共給者也是資金需求者，銀行機構和員工特別是高管人員往往既是受賄主體、也是行賄主體；高管、基層負責人和信貸人員利用職權受賄問題比較突出。
 商業賄賂行為在世界各國普遍存在，也是許多國家的競爭法所禁止的不正當競爭行為。在我國，隨著市場經濟的逐步建立，市場競爭日益激烈，商業賄賂行為也逐漸蔓延，嚴重擾亂了市場經濟秩序，破壞了競爭機制，加劇了行業不正之風，滋生了腐敗現象。因此，加強對商業賄賂行為的理論研究，并在借鑒國外有關法律規制的基礎上，盡快完善我國商業賄賂行為法律規制體系，對于建立良好的市場競爭秩序，推動我國社會主義市場經濟的健康發展有著重要的理論意義和實踐意義
二、我國商業賄賂法律規制的立法現狀及存在的問題   　(一)我國商業賄賂法律規制的立法現狀 
 商業賄賂具有嚴重的社會危害性，我國也一直很重視懲治包括商業賄賂在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為，就目前的情況看，涉及到商業賄賂的主要有以下幾個方面的立法：
 1． 刑事立法方面：我國刑法中沒有直接規定商業賄賂罪，而是散見于不同的賄賂罪名之中。其主要包括：(1)刑法第163條第2款規定：“公司、企業人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款規定處罰。”此款是對公司、企業人員受賄罪中“經濟受賄”的規定，鑒于公務賄賂犯罪與商業賄賂犯罪并不相互排斥而是呈現交叉關系，所以受賄罪中的“經濟受賄”就有可能是商業賄賂犯罪行為。（2）第164條規定的對公司、企業人員受賄罪，如果是為了購買或者銷售某種商品，單位或者個人對公司、企業人員行賄的，則屬于商業賄賂犯罪行為。（3）第385條第2款規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論。”此規定屬于受賄罪的“經濟受賄”，也就是商業賄賂犯罪行為。（4）第387條第2款規定：“前款所列單位（即第1款規定的國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體），在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論，依照前款的規定處罰。”這屬于單位的經濟受賄行為。（5）第388條規定的斡旋受賄行為，如果發生在經濟往來中，也屬于商業賄賂犯罪行為。（6）第389條規定：“在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。”這也屬于商業賄賂犯罪行為。（7）第391條規定：“為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”該條規定的對單位行賄罪中，也存在商業賄賂行為。（8）第392條規定的介紹賄賂罪，如果是商業賄賂犯罪行為的介紹，也涉及到商業賄賂犯罪行為的共犯問題。我國于1997年3月修改了《刑法》，擴大了受賄罪的主體范圍，加大了刑事處罰力度，規定對犯賄賂罪情節特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑。

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